Driele O. Maschio

Existe vida após o Exame de Ordem ?

2011-04-04T13:56:00.003-03:00

Fernandópolis, 04 de abril de 2011

Acabo de prestar a segunda fase do Exame e trago comigo a experiência de ter prestado, pela primeira vez, a primeira prova de peso na vida de um estudante de Direito. Talvez o "peso" possa estar na inexperiência com provas do tipo, na pouca idade, na cobrança de si, ou quem sabe na impressão que tem ficado de que a prova da OAB tem se tornado cada vez mais rigorosa, criteriosa e seletiva.

Sem entrar na questão da obrigatoriedade ou não do Exame, já que em particular acho o Exame necessário, certo é que a OAB não está para brincadeira e, não só a impressão, mas a certeza que tem ficado, é de que só será aprovado no Exame aquele que estudar com afinco, que se preparar com seriedade e que dominar a matéria específica da segunda fase. Mas também não é só isso, uma vez que não importa o quanto você saiba da matéria, você tem que saber, sobretudo, lidar com o TEMPO na segunda fase da prova, já que a peça é extensa, os enunciados gigantescos e o tempo muito curto para dar conta de tudo. Sem contar que nesse "tudo" engloba o controle do nervosismo, da ansiedade, da concentração, da ida ao banheiro, de beber água, comer algo... E aí, meus amigos, não tem tristeza maior do que você ter estudado muito, ter se preparado de verdade, ler as perguntas, saber as respostas, mas não ter tempo para respondê-las ou até mesmo não ter tido tempo para fundamentá-las melhor, ou discorrer mais sobre o assunto.

Em particular, saí da prova faltando uns 5 minutos para acabar o tempo, e fico pensando que se tivesse tido um pouco mais de tempo teria relido as questões com mais calma, incluído alguns artigos e súmulas que fundamentam melhor a resposta, mas que, infelizmente, a correria te faz esquecê-los... Nesse aspecto me solidarizo com muitos amigos que também ficaram nessa situação, gente que se esforçou, se privou de muitas coisas, que leva uma vida corrida, alguns que cuidam da casa, dos filhos.. e que teve uma prova exaustiva, extensa e em curto tempo para ser feita, que não teve a oportunidade de provar o quanto sabe sobre o tema, o quanto estudou e o potencial que tem, justamente por não ter tido tempo hábil para tanto.

Apesar de ter feito Direito Penal na segunda fase, me solidarizo também com o pessoal de Direito do Trabalho, já que um dos professores mais conceituados em Direito do Trabalho, o professor Renato Saraiva, afirmou que se tivesse prestado esse último Exame de Ordem não teria passado na prova por falta de tempo hábil para terminá-la (confira aqui). Nesse ponto acho que o Exame peca conosco, já que exigem de nós uma experiência com provas em relação ao tempo que talvez apenas concurseiros que se preparam e prestam provas há anos teriam; tudo bem, que seja uma prova criteriosa, mas que seja justa e humanamente possível de resolvê-la no tempo em que eles estabelecem.

Agora, já feita a nossa parte, nos resta esperar a divulgação do resultado, que sai por volta do dia 27 de abril.

E a todos os meus amigos que prestaram a prova, e todas as outras pessoas que também fizeram o Exame, desde os mais otimistas e esperançosos até os mais desacreditados, gostaria de dizer que estamos todos juntos nessa, até o fim! E que Deus nos ajude.

Mais:
Pela anulação da prova de Direito do Trabalho da prova 2010.3

A covardia contra os candidatos que fizeram a prova trabalhista do Exame de Ordem

Por que a OAB não divulga AGORA o padrão de respostas do Exame de Ordem 2010.3

2011-03-19T01:38:00.000-03:00

Olá, amigos!

Em breve continuação nas atualizações.
Último ano do curso de Direito a "coisa" aperta.

Abraços e até breve.

A VONTADE DO POVO É SOBERANA

2010-07-17T12:03:00.000-03:00

FERNANDÓPOLIS, 17 DE JULHO DE 2010.

Em ano eleitoral, publico aqui um brilhante texto de uma pessoa que me é muito querida e soube, de uma forma peculiar e, sobretudo, autêntica, escrever sobre a democracia.

Costuma-se dizer a frase "cada povo tem o governo que merece", quando se quer falar mal do governo. Entretanto, pela leitura do texto, retira-se que no fundo a frase parece não querer criticar os maus governos...
Me limito a esta breve introdução; passo à publicação do texto.

Este ano eleitoral ficou marcado pelas discussões, tanto por parte do Poder Judiciário, quanto das empresas jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens, sobre a eleição de candidatos considerados “ficha-suja”, ou seja, que respondem a processos judiciais.
Em razão desse fato, resolvi, talvez por descargo de consciência, perder alguns minutos do meu dia de estudo para escrever um pouco sobre a afirmação que intitula a presente reflexão – alguns a denominariam de “artigo”, outros de “desabafo” –, que, de vez em sempre, algum político a pronuncia.
Desde logo, é preciso pontuar que a soberania popular tem fundamento constitucional.
De fato, ao abrir nossa Constituição Federal – o mais importante diploma jurídico do nosso Estado brasileiro, isto é, da República Federativa do Brasil –, poderemos ler no parágrafo único do primeiro artigo o seguinte comando: “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”.
Afirmar que “todo o poder emana do povo”, em outras palavras, traduz que a República Federativa do Brasil adota como forma de governo a democracia (ou, de acordo com alguns tradutores, a república).
Portanto, falar em soberania popular é falar em democracia, no sentido de “governo de todo o povo” (por curiosidade, fosse o Estado brasileiro uma aristocracia, o sentido seria de “governo de um segmento social”; fosse uma realeza, “governo de um só”).
Rigorosamente falando, advirto, o conceito de democracia demandaria muita tinta e papel para ser enfrentado, todavia, considerando o intuito da presente, seria possível estabelecer duas premissas conceituais: uma de índole positiva, outra negativa.
De um lado, temos como premissa positiva a idéia de ser a democracia ‘governo da maioria’, representando a prevalência da vontade majoritária; de outro, e completando o conceito, a premissa negativa, que exige do governo democrático a ‘inexistência de opressão da minoria’, pois, nas palavras de MONTESQUIEU, “o governo republicano é aquele que o povo, como um todo [maioria e minoria, enfatizo!], possui o poder soberano”.
Note que as premissas apontadas são necessariamente concorrentes, de maneira que uma sem outra não se perfaz o conceito democrático, ensejando, no mais das vezes, uma democracia viciada, degenerada, impura, ou seja, aquilo que os cientistas políticos denominam de demagogia (arte de conduzir o povo com a preponderância do interesse particular).
Fixado o conceito – sucinto, mas esclarecedor – de democracia, e, lembrando-se da correspondência à soberania popular (“todo o poder emana do povo”), é possível concluir que a vontade do povo manifestada nas urnas, nada mais, nada menos, reflete a perspectiva dos eleitores, de modo que o candidato eleito é reflexo do povo que o elegeu.
Assim, olhando-se para o político, olha-se para o povo!
O engraçado é que o “reflexo popular” apontado há tempos foi identificado, não com as mesmas palavras, nem com o mesmo raciocínio, mas, com certeza, com muito mais precisão, pelo filósofo francês JOSEPH DE MAISTRE (1753-1821), ao afirmar, categoricamente, que “cada povo tem o governo que merece”!
Analisando essa assertiva, creio que JOSEPH não desejou (e jamais desejaria!!) qualificar o governante de bom ou ruim; entendo, sim, que quis o Pensador, justamente, dizer: “olhando-se para o político, olha-se para o povo”.
E esse “olhar”, é bom que se diga, deve ser inatacável, em respeito à soberania popular, CUSTE O QUE CUSTAR, seja o melhor ou o pior governante eleito, porque “cada povo tem o governo que merece”.
E isso é democracia!

EDUARDO LUIZ DE ABREU COSTA

FUTEBOL LAICO ?

2010-06-23T02:04:00.001-03:00

FERNANDÓPOLIS, 23 DE JUNHO DE 2010

Conversando com um amigo que me é muito querido, fiquei sabendo (um pouco tarde) que a Fifa proibiu manifestações religiosas por parte dos jogadores durante a Copa da África do Sul, e o Brasil é um dos países que mais preocupam a Fifa nesse sentido, devido às manifestações de seus jogadores no penta campeonato brasileiro e final da copa das confederações no ano passado

Assim, o uso de mensagens escritas em camisetas por baixo do uniforme é proibido.

“As autoridades esportivas insistem que não querem transformar a Copa em evento político ou religioso. Mas vivem situação delicada, já que a aplicação de multas pode dar a polêmica impressão de cerceamento religioso.” (Folha de São Paulo)

Fiquei me perguntando: expressar a fé ofende alguém?

A nossa Constituição consagrou o Brasil como um país laico ou não confessional. O termo laico reporta-nos a uma idéia de neutralidade, indiferença; isso quer dizer que não temos uma religião oficial no Brasil (diferente da Constituição de 1824, que estabelecia o Catolicismo como religião oficial), de maneira que nos é consagrada a ampla liberdade de crença e cultos religiosos, bem como a ampla manifestação da fé.

Aqui quebro o título do “Futebol laico”, porque laico não quer dizer proibição de religião ou manifestação de crença; ao contrário, a laicidade vem reforçar a liberdade de crença e de culto e não proibir manifestações de fé.

Pelo que li, a punição pra quem manifestar a religião em campo ainda não foi revelada pela FIFA. Também não encontrei a punição em relação às manifestações de violência e manifestações torpes por parte de muitos jogadores.

Mais:

Video: Kaká dá resposta à critica de jornalista brasileiro

Video: Juca Kfouri rebate resposta de Kaká

Estadão: Fifa punirá comemorações religiosas

STJ: QUEBRA DE VIDRO DE CARRO PARA FURTO DE SOM NÃO É CRIME QUALIFICADO

2010-04-20T23:26:00.000-03:00

FERNANDÓPOLIS, 21 DE ABRIL DE 2010

De acordo com a decisão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, o rompimento do vidro para furtar os acessórios existentes dentro do carro constitu furto simples, e não qualificado, conforme entendimento da jurisprudência do mesmo Tribunal.

O fundamento é que se se considera furto simples o caso do agente que estoura o vidro do carro para levar o próprio veículo, com igual ou maior razão considerar furto simples também no caso de rompimento do vidro para furtar o som de dentro do veículo, por exemplo. Neste caso, pelo entendimento da Sexta Turma, considerar a qualificadora seria ofender o princípio da proporcionalidade, pois resultaria menor a reprovação de quem levasse o próprio veículo.

Veja a nota:

TENTATIVA. FURTO. QUALIFICADORA.

Discute-se, no crime de tentativa de furto, se o rompimento de obstáculo (quebra do vidro de veículo para subtrair aparelho de som) tipifica o delito de furto qualificado e, se reconhecido tal rompimento, a pena aplicada fere o princípio da proporcionalidade. Para o Min. Relator, o rompimento de porta ou vidro para o furto do próprio veículo é considerado furto simples. Não seria razoável reconhecer como qualificadora o rompimento de vidro para furto de acessórios dentro de carro, sob pena de resultar a quem subtrai o próprio veículo menor reprovação. Assevera, assim, que, nos casos como dos autos, considerar o rompimento de obstáculo como qualificadora seria ofender o princípio da proporcionalidade da resposta penal, que determina uma graduação de severidade da pena em razão da prática do crime, apesar de a jurisprudência deste Superior Tribunal considerá-la como qualificadora. Com esse entendimento, a Turma, por maioria, concedeu a ordem de habeas corpus. Precedentes citados: AgRg no REsp 983.291-RS, DJe 16/6/2008, e REsp 1.094.916-RS, DJ 13/10/2009. HC 152.833-SP, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 5/4/2010.

ESTUPRO - LEI 12.015/09

2010-03-09T23:41:00.000-03:00

FERNANDÓPOLIS, 09 DE MARÇO DE 2010

Estudando sobre a nova lei dos crimes contra a liberdade sexual, agora denominados crimes contra a dignidade sexual e não mais contra os costumes, deparei-me com uma hipótese interessante, para não dizer incoerente (ou vice-versa).

É sabido que agora unificaram-se dois tipos previstos na antiga legislação, e que agora atentado violento ao pudor e estupro tratam-se de crimes não mais previstos separadamente, mas com descrição da conduta típica em um único artigo, denominado estupro (art. 213, do Código Penal).

O antigo crime de estupro, que pressupunha a prática de conjunção carnal, exigia a introdução do pênis na vagina, de maneira que apenas o homem poderia, em tese, ser sujeito ativo do crime, e, por consequência, a vítima era sempre mulher. Com a alteração, manteve-se o mesmo significado de conjunção carnal, porém, o tipo associou a prática de outro ato libidinoso qualquer. Houve também a alteração quanto a quem pode ser sujeito passivo, de maneira que o novo tipo agora diz: constranger alguém (homem ou mulher), mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. Agora, homem também é vítima de estupro.

Desta forma, com a nova lei, o gênero é ato libidinoso, que envolve a conjunção carnal. Não obstante tratar-se de condutas que constituem crime único, há que se respeitar, para a tipificação do estupro, a separação dos atos libidinosos (conjunção carnal e outro ato qualquer), que influenciará substancialmente na dosimetria da pena.

A unificação dos crimes, fez desaparecer o concurso material que havia quando o agente constrangia a vítima a com ele manter a conjunção carnal e a cópula anal; hoje há crime único, nessa situação.

A alteração trazida pela lei elimina a exigência do contato físico, já que antes, para existir estupro, era preciso haver a conjunção carnal; hoje, a prática de qualquer outro ato libidinoso para satisfazer a libido ou desejo sexual do agente, diferente da conjunção carnal, também é estupro.

Surge a questão:

O agente, mediante grave ameaça com uma arma de fogo, obriga a vítima a despir-se em sua frente, o que lhe dá prazer sexual. Tem-se o crime de estupro consumado, pois houve a prática de um ato libidinoso, diverso da conjunção carnal, para satisfação da libido do agente.

Vejamos: Se neste caso o agente alega que só queria ver a vítima tirando a roupa, por ser um fetiche seu, não tendo a intenção de manter conjunção carnal com ela, nem ao menos tocá-la. O crime de estupro restou consumado, e sua pena será de 6 a 10 anos.

Melhor seria, então, o agente dizer que apontou a arma para que a vítima tirasse a roupa e, após, tinha a intenção de manter conjunção carnal com ela, configurando o ato de despir-se como mera tentativa de estupro, e sua pena poderá ser de até 3 anos (considerando a causa de diminuição em 2/3 pela tentativa).

Conclui-se que, se o agente disser que só queria ver a vítima sem roupa, haverá estupro consumado. Agora, se disser que queria vê-la despir-se e, depois, tinha a intenção de manter conjunção carnal com ela, haverá estupro tentado, pois o ato de ver a vítima tirando a roupa constitui fase do iter criminis a ser percorrida para que o agente alcance o fim almejado.

É... Direito, minha gente.

Essa minha mãe não vai acreditar.

Obs: Estudo baseado no livro de Gulherme Nucci – Crimes Contra a Dignidade Sexual – Comentários à Lei 12.015 de 07 de Agosto de 2009.

É BOM SABER

2010-02-02T18:42:00.000-02:00

FERNANDÓPOLIS, 12 DE FEVEREIRO DE 2010

É bom saber que racismo é diferente de injúria racial

A diferença é de grande importância, já que há um conceito equivocado para a maioria das pessoas de que qualquer tipo de ofensa que visa discriminar alguém, seja pela sua cor, raça, origem, configura o crime de racismo.

A injúria racial, prevista no art. 140, §3° do Código Penal, é configurada quando as ofensas são proferidas à pessoa ou a pessoas determinadas como, por exemplo: negro fedido, macaco, judeu sem vergonha, alemão safado...

Já o crime de racismo, previsto no art. 20, da Lei 7.716/89, com alteração dada pela Lei 9.459/97, não se configura com ofensas a pessoas certas e determinadas, ao contrário, se dá quando as ofensas atingem um número indeterminado de pessoas, de maneira a menosprezar determinada cor, religião, opção sexual, crença, físico.

Algumas diferenças básicas são:

O crime de racismo é imprescritível e inafiançável; o de injúria racial, com base no art. 109, IV do Código Penal, prescreve em oito anos e é admitido o pagamento de fiança;

O crime de racismo é de ação pública incondicionada; a injúria racial é de ação penal pública condicionada à representação (antes a ação era privada, mas a Lei 12.033/09 alterou-a);

O objeto jurídico tutelado pelos dois crimes também comporta diferenças, já que enquanto no crime de racismo há a lesão do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, no crime de injúria é a honra subjetiva da vítima que é atingida.

Assim, é importante que a imprensa, ao noticiar o ocorrido, apresente a posição jurídica correta a respeito dos fatos, a fim de que não gere a sociedade a sensação de impunidade, já que para a nossa legislação, conforme já explicado, dirigir-se a outrem o chamando de “negro fedido”, por exemplo, não estará configurado o crime de racismo (como muitos pensam), mas de injúria racial e, antes da alteração dada pela Lei 12.033/09, para processar o agente era necessário que o ofendido contratasse um advogado e oferecesse queixa crime, já que a ação penal era privada. Agora, como a ação é pública condicionada, cabe à parte oferecer representação para que o Ministério Público tome as providências cabíveis ao caso. Em outras palavras, a parte ofendida precisa autorizar o Promotor de Justiça a tomar uma medida judicial conta o agente.

Não obstante os termos técnicos, repudiemos qualquer tipo de racismo ou ofensas às pessoas em razão de suas qualidades físicas, opção sexual, raça, cor ou etnia, já que o respeito ao próximo não exige conhecimento técnico; vem de casa e cabe em todo lugar.

Mais:

Reportagem recente com a manchete empregada de forma errada pela imprensa

Diálogos contra o racismo

PRESCRIÇÃO PENAL - PARTE IV

2010-02-01T17:57:00.000-02:00

FERNANDÓPOLIS, 1° DE FEVEREIRO DE 2010

Prescrição da Pretensão Executória

É a perda do poder-dever de executar a sanção imposta, em face da inércia do Estado, durante determinado lapso. Ao contrário da PPP, essa não extingue os efeitos da sentença penal condenatória.

Seu termo inicial se dá na data do trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação (muito embora a condenação só possa ser executa a partir do trânsito em julgado para ambas as partes, a prescrição já começa a correr a partir do trânsito para a acusação).

A prescrição da pretensão executória também tem início quando a execução da pena é interrompida por qualquer motivo (como, por exemplo, a fuga do preso).

Obs: No casso de interrupção da execução da pena pela fuga do preso, a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena.

PRESCRIÇÃO PENAL - PARTE III

2010-01-24T16:23:00.000-02:00

FERNANDÓPOLIS, 24 DE JANEIRO DE 2010

Prescrição da Pretensão Punitiva Retroativa

Aplica-se as regras da PPP intercorrente a essa modalidade de prescrição, com uma única diferença: enquanto a intercorrente ocorre entre a publicação da sentença condenatória e o trânsito em julgado para a defesa, a retroativa é contada da publicação dessa decisão (sentença condenatória) para trás. Assim, se o tribunal constatar que não ocorreu a prescrição pela pena concreta entre a data da publicação da sentença condenatória e o acórdão (prescrição intercorrente), passará imediatamente a conferir se o novo prazo prescricional, de acordo com a pena concreta, não teria ocorrido, por exemplo, entre a data do fato e o recebimento da denúncia ou entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória.

Como exemplo, suponhamos que o réu tenha sido condenado, em primeira instância,
à pena de dois anos, de maneira que a sentença foi publicada no dia 02.02.2002, e que, o recebimento da denúncia se deu em 02.02.2006. Verifica-se, pois, que o lapso de tempo entre a sentença e o recebimento da denúncia foi de quatro anos, logo, ocorreu a prescrição retroativa.

No próximo (e por fim) : Prescrição da Pretensão Executória

PRESCRIÇÃO PENAL - PARTE II

2010-01-21T21:14:00.000-02:00

FERNANDÓPOLIS, 21 DE JANEIRO DE 2010

PPP intercorrente ou superveniente à sentença condenatória

A prescrição intercorrente tem início a partir da data da publicação da sentença condenatória até o trânsito em julgado para a defesa (daí seu nome: superveniente, ou seja, posterior à sentença), de maneira que seu prazo é calculado com base na pena concretamente fixada e não na pena máxima abstratamente cominada, conforme súmula 146 do STF.

Depende do trânsito em julgado para a acusação, seja pela não interposição de recurso, seja pelo seu improvimento.

Os motivos para a ocorrência da prescrição são dois: demora em intimar o réu da sentença ou demora no julgamento do recurso da defesa.

A título de exemplo, suponhamos que o réu tenha sido condenado, em primeira instância, a uma pena de dois anos, não tendo o Ministério Público recorrido desta sentença, apenas a defesa, de maneira que a sentença foi publicada em 02.02.2002, e que o recurso ainda não foi julgado pelo Tribunal. Com efeito, pelos prazos elencados no art. 109, V, do CP, o prazo prescricional para o caso (que foi fixada a pena em dois anos) será de quatro anos. Assim, se até o dia 02.02.2006, não houver o julgamento do recurso ou, se julgado neste dia, for improvido, terá ocorrido a prescrição superveniente e, por consequência, o estado perderá o direito de punir.

No próximo: Prescrição retroativa.

PRESCRIÇÃO PENAL - PARTE 1

2010-01-12T22:34:00.000-02:00

FERNANDÓPOLIS, 12 DE JANEIRO DE 2010.

Depois que se estuda prescrição penal, percebe-se que é muito fácil ser bandido em um país onde há falta de interesse político em melhorar o judiciário para que seja mais eficiente e célere.

Indignações à parte, não deixa de ser um instituto bem elaborado, baseado em fortes fundamentos, como o do esquecimento do crime e de suas consequências perante a sociedade; a luta contra a ineficiência do Estado; a segurança jurídica de quem cometeu uma infração de não carregá-la em suas costas ad eternum.

Eu, lá no estágio, sem me conformar com a prescrição retroativa, indaguei ao Promotor de Justiça que estava me orientando/incentivando neste estudo: Dr., mas isso não leva à impunidade? E ele me respondeu: Diariamente.

A verdade é que, se o Estado não "andar logo", ficamos sem justiça; "ganhamos" a impunidade.

Como o tema é extenso e complexo, colocarei os textos divididos em partes, para que facilite e fique menos penosa a leitura.

A prescrição é um instituto de direito penal que leva à perda da pretensão punitiva do Estado devido a sua inércia durante certo lapso de tempo previamente fixado na lei.

Interessante a comparação feita pelo doutrinador e Promotor de Justiça Cleber Masson, que menciona que quando da prática de uma infração penal, é como se fosse virada uma ampulheta em desfavor do Estado, variando o seu tamanho proporcionalmente à gravidade do ilícito penal. Assim, o poder-dever do Estado de aplicar a sanção penal precisa ser efetivado antes de escoar toda a areia que representa o tempo que se passa, sob pena de o Estado perder, para sempre, o direito de punir.

Temos, assim, duas espécies de prescrição, a saber:

Prescrição da pretensão punitiva (PPP);

Prescrição da pretensão executória (PPE).

A prescrição da pretensão punitiva é a perda do poder-dever de punir do estado em face da sua inércia durante determinado lapso de tempo. Tem como principal efeito obstar o prosseguimento da ação penal, seja na fase administrativa (inquérito policial), seja na fase judicial (ação penal). Impede, ainda, todos os efeitos da condenação sendo que a condenação não pode constar da folha de antecedentes, exceto quando requisitada por juiz criminal.

Temos três espécies de prescricção da pretensão punitiva: a propriamente dita, a superveniente ou intercorrente e a retroativa.

PPP propriamente dita: tem início a partir da data da consumação do crime, de maneira que, não obstante o Código Penal tenha adotado em seu art. 4° a Teoria da Atividade em relação ao tempo do crime, no tocante à prescrição, fez por bem o legislador ter adotado a Teoria do Resultado. O cálculo dessa espécie de prescrição é feito com base na maior pena prevista abstratamente no tipo;

Assim, se o réu cometeu um crime cuja pena máxima é de dois anos de reclusão, com base no art. 109 do Código Penal, o prazo prescricional é de quatro anos. Desta forma, se da data da consumação do crime até, por exemplo, o recebimento da denúncia, tiver decorrido quatro anos, o Estado não poderá mais punir o réu pela prática da infração, pois perdeu o ius puniendi em decorrência do decurso do lapso temporal.

No próximo post: prescrição intercorrente ou superveniente.

No final do assunto, vou selecionar alguns testes de concurso sobre o assunto

FELIZ NATAL

2009-12-24T18:09:00.000-02:00

FERNANDÓPOLIS, 24 DE DEZEMBRO DE 2009
Hoje o texto, excepcionalmente, não será jurídico. Mas é que não poderia deixar de desejar um Feliz Natal àqueles que passam por aqui e que, por conta disto, são queridos por mim.

Mais um ano chega ao fim.

É tempo de agradecer todas as coisas boas que nos aconteceu, os momentos felizes que tivemos, oportunidades que nos foram lançadas, as novas amizades que conquistamos, as distantes que nos reaproximamos.. E por que não as coisas 'ruins' que nos tornaram pessoas mais fortes, maduras, melhores ?

É tempo de transformarmos e agradecer a Deus por ter olhado por nós durante todo esse ano, ainda que no tempo Dele e na Sua maneira de agir.

Fica aqui o desejo de um Natal maravilhoso a todos vocês! Que estejam com o coração tranquilo e perto das pessoas que amam, nesta data.

Ah, e não se esqueçam de convidar o aniversariante para que esteja presente nesta noite.

Feliz Natal e um Ano Novo cheio de prosperidade!

Imunidades Parlamentares

2009-12-14T01:20:00.000-02:00

FERNANDÓPOLIS, 14 DE DEZEMBRO DE 2009

Não se pode negar que a palavra imunidade ligada a parlamentares causa desconfiança, para não dizer aversão. Logo ligamos à idéia de impunidade, não aplicação da lei, privilégio...

É importante notar que há uma diferença entre privilégio e imunidade, já que aquele satisfaz o interesse pessoal de seus beneficiários, enquanto este visa o melhor desempenho das funções estatais.

Assim, as imunidades parlamentares foram criadas em razão da função que o parlamentar exerce, e não da sua pessoa, de maneira que o objetivo é propiciar o livre exercício dos membros ao exporem suas idéias e opiniões durante o mandato, sem que se receiem em sofrer um processo contra si.

Tais imunidades só têm razão de ser se decorrerem de atos praticados no desempenho do mandato ou em razão dele, sob pena de estarem sendo desvirtuadas de suas finalidades (mas é claro que isso não ocorre). Ainda que fora do recinto da Casa Legislativa, terá imunidade se o ato guardar relação com o exercício do mandato.

A imunidade material prevista no art. 53 da Constituição Federal, garante que os parlamentares federais são invioláveis civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos, desde que proferidos em razão de suas funções parlamentares, no exercício e relacionados ao mandato.

A imunidade formal ou processual encerra que os parlamentares passam a ter imunidade para a prisão a partir do momento em que são diplomados pela Justiça Eleitoral. A regra geral, após a modificação trazida pela EC 35/01, é que os parlamentares federais não poderão ser presos, seja a prisão penal, ou a prisão civil (agora só admitida pelo inadimplemento inescusável de pensão alimentícia); a exceção é que poderão ser presos em caso de flagrante de crime inafiançável. Nesta última hipótese, dada a prisão do parlamentar, os autos deverão ser remetidos à Casa Parlamentar respectiva, no prazo de 24 horas para que, pelo voto da maioria absoluta de seus membros, resolva sobre a prisão. A aprovação da casa é condição necessária para a manutenção da prisão em flagrante delito de crime inafiançável já realizada, destacando que o voto de cada parlamentar não é mais secreto conforme regra anterior à EC 35/01, e sim aberto.

A mencionada emenda trouxe uma valiosa mudança, mitigando a amplitude da referida garantia, já que antes da EC os parlamentares não podiam ser processados sem a prévia licença da Casa, que, em muitos casos, para não dizer todos, não era deferida, ocasionando situações de verdadeira impunidade. Agora, oferecida a denúncia, pode ela ser recebida pelo Ministro do STF sem prévia licença da casa, que encaminhará os autos à casa respectiva, que, por voto de maioria absoluta poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação. O prazo para apreciação pela casa respectiva é de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela mesa diretora.

Interessante a questão trazida no livro “Direito Constitucional Esquematizado - Pedro Lenza”:

As imunidades parlamentares podem ser renunciadas?

José da Silva, deputado federal, no exercício do mandato, portanto, após a diplomação, comete um crime. Recebida a denúncia no STF, após ser dada ciência ao Parlamento haja sustação do andamento da ação. O deputado, inconformado com a acusação, faz questão de ser processado, para provar a sai inocência.O que deverá ser feito?

Como as imunidades parlamentares dizem respeito ao cargo que ocupa e não à pessoa, a única maneira que o parlamentar encontrará para provar a sua inocência será ou esperar o término do mandato, ou renunciá-lo de imediato, para que perca, então, a imunidade.

Outra situação:

José da Silva, deputado federal, na tribuna, em empolgante discurso, declara que o governo federal desviou verba do erário público, de forma irregular. Em meio à empolgação diz ter dados seguros e, inclusive, diz renunciar às suas imunidades para provar que fala a verdade. Isso é possível? Não, na medida em que as imunidades são irrenunciáveis. Caso fale isso, podemos encarar como mera demagogia política!

Mais:

Vejam um artigo sobre o tema imunidades, do Ministro Marco Aurélio que, aliás, recebemos com grande honra e satisfação em nossa cidade na última sexta-feira.

Não se aceita impunidade de quem deve dar exemplo

O COMPORTAMENTO DA VÍTIMA NOS CRIMES

2009-10-28T23:16:00.000-02:00

FERNANDÓPOLIS, 28 DE OUTUBRO DE 2009

ALUNA É AMEAÇADA DE ESTUPRO NO CAMPUS DA UNIVERSIDADE

Uma estudante do curso de Turismo da Faculdade Uniban, unidade de São Bernardo do Campo (SP), teria sofrido ameaça de estupro de outros alunos por estar usando minissaia e se portando de modo "provocativo". A denúncia foi divulgada no blog Boteco Sujo e teria acontecido no dia 22 de outubro passado.

O fato ocorreu durante o horário de aula e causou tanto tumulto na faculdade que as aulas foram interrompidas e centenas de alunos saíram das classes para acompanhar a movimentação. A moça teria se refugiado dos agressores em uma sala, só conseguindo sair de lá acompanhada de escolta policial.

Dois vídeos circulam na internet com cenas do acontecimento. O vídeo abaixo mostra inicialmente o intenso movimento dos estudantes no pátio central da faculdade e, mais para a frente, a estudante saindo escoltada pela polícia aos gritos de "puta! puta!".

O Virgula entrou em contato com o secretário-geral da unidade, que se identificou apenas como Tiba. Ele confirmou o acontecido e garantiu que uma sindicância foi instaurada para se apurar os responsáveis.

"A aluna veio trajada de uma determinada forma e isso provocou os alunos", declarou o secretário ao Virgula. Perguntado se a Uniban acha que isso justifica a agressão à aluna, o secretário foi contraditório. Inicialmente disse que "ela deu causa, ela deu motivos", mas logo em seguida amenizou: "Também não era motivo para tanto alvoroço".

Veja aqui a notícia.

COMENTÁRIO - DRIELE DE OLIVEIRA MASCHIO

Quando li esta notícia, logo pensei no comportamento da vítima, circunstância levada em conta pelo juiz quando da aplicação da pena ao agente.

É sabido que o Brasil adotou o sistema trifásico para a aplicação da pena, em que o juiz, ao aplicar a sanção penal ao preso, passará, obrigatória e fundamentadamente, por três fases para tal aplicação.

Na primeira fase o juiz analisa as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, que são assim chamadas porque o seu reconhecimento depende do arbítrio juiz, não podendo, porém, nesta fase, fixar a pena abaixo no mínimo legal estabelecido, nem além do máximo.

Na segunda fase, passa-se à aplicação das circunstâncias legais, assim denominadas por estarem expressas na lei (art. 61, 62 e 65 do CP), em que o juiz aplicará as causas agravantes e atenuantes.

Por fim, o juiz considera as causas de diminuição e aumento, que são as denominadas circunstâncias especiais, podendo o magistrado, neste caso, fixar a pena abaixo do mínimo ou acima do máximo estabelecido pelo tipo.

Pois bem. O art. 59 do CP alude: “O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime ...” (grifo)

Note-se que a lei determina que o juiz leve em conta o comportamento da vítima quando da aplicação da pena ao agente, justamente porque, depois de muitos estudos a respeito do criminoso, percebeu-se a necessidade de se levar em consideração não só o seu comportamento, mas também o da vítima que, por vezes, contribui para a prática do crime.

O comportamento da vítima, desta maneira, influi no grau de culpabilidade do agente para aumentá-lo ou diminuí-lo.

Ao que parece, se os supostos agentes da notícia fossem condenados, teriam sua pena atenuada pelo juiz na primeira fase da aplicação, haja vista o suposto comportamento da vítima na situação.

Não queremos aqui, justificar a suposta tentativa do crime pelos alunos, mas simplesmente demonstrar, para fins didáticos, um caso que na prática poderia ser levado em conta o comportamento da vítima para a dosagem da pena, já que segundo consta na notícia, ela “estaria trajada de uma determinada forma e isso provocou os alunos.”

Também não se pretende pregar que se você sair de minissaia na rua e alguma coisa do tipo lhe acontecer, a culpa será sua. Por favor.

O juiz, com sua prudência e bom senso que lhe são devidos, quando da aplicação da pena, analisará se o comportamento vitimário deu causa à ocorrência do crime, ou seja, se a vítima, ainda que involuntariamente, ajudou na ocorrência do crime contra ela própria.

2009-09-23T19:28:00.000-03:00

FERNANDÓPOLIS, 23 DE SETEMBRO DE 2009

Não gosto de deixar o blog abandonado, sem postagens. Entristece-me ver o contador marcando visitantes diários e eu sem atualizar.Dá uma sensação de desleixo.

Peço que perdoem a ausência, mas o estágio e os estudos me reduziram o tempo para postagens.

Esforçarei-me para atualizar com mais frequência.

Depois da justificativa, tratemos do assunto.

COMPETÊNCIA NO PROCESSO PENAL

A competência é uma matéria que arrepia. Talvez pelo fato exigir o famoso ‘decoreba’, que torna mais difícil o aprendizado. Ela não é tema complexo apenas para nós, estudantes, pois costuma colocar em dúvida até mesmo os promotores, juízes, desembargadores e Ministros do STF e STJ.

É importante que se saiba, também, que a competência aqui tratada não se trata de competência no sentido de conhecimento, aptidão, ou capacidade do juiz de julgar. Trata-se, pois, de regras fixadas por lei de organização judiciária e pela Constituição Federal, que atribuem a cada juiz, a cada Tribunal, uma ‘porção’ da jurisdição, o poder de julgar dentro de seus limites preestabelecidos.

Por incrível que pareça, já soube de juiz que se aborreceu com o fato de o réu ter arguido sua incompetência em sentido estrito, rebatendo que era muito competente, sim. Paciência, né?

Pelo artigo 69 do Código de Processo Penal, podemos observar a seguinte regra de fixação de competência, que será determinada:

I – pelo lugar da infração;
II - pelo domicílio ou residência do réu;
III - pela natureza da infração;
IV – pela distribuição;
V- pela conexão ou continência;
VI – pela prevenção;
VII – por prerrogativa de função.

Cada um desses critérios tem uma determinada finalidade, sendo que a competência determinada pelo lugar da infração ou pelo domicílio ou residência do réu, serve para fixar qual será a comarca competente.

Depois de fixada a comarca competente, temos o critério da natureza da infração, que serve para que se encontre a Justiça competente; se comum ou especial (lembrando-se que esta se subdivide em Militar e Eleitoral).

Assim, fixada a comarca e a Justiça, é possível que haja vários juízes igualmente competentes, onde usaremos da prevenção, isto é, analisa-se qual deles se adiantou aos demais na prática de algum ato relevante, ainda que antes do início da ação. Se, no entanto, não há juiz prevento, a solução é a distribuição.

Não obstante a conexão e continência estejam elencadas no artigo de fixação de competência, essas são consideradas, em verdade, formas de prorrogação de competência.

A competência por prerrogativa de função não se refere à pessoa, mas sim ao cargo ou função ocupados pelo autor da infração. Deste modo, o legislador estabelece órgãos específicos preestabelecidos pelo Poder Judiciário para o julgamento. Ex.: Se o prefeito de Fernandópolis comete um homicídio doloso, não será julgado pelo Tribunal do Júri, mas sim pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, conforme determina a Constituição Federal.

Vale ressaltar que a competência em razão da pessoa e da matéria são absolutas, sendo que o desrespeito às suas regras geram nulidades da ação penal.

Quanto à competência territorial, se não alegada no momento oportuno pela parte interessada, haverá a sua prorrogação, não acarretando a nulidade do processo. Vale ressaltar que o art. 73 do CPP menciona uma exceção à regra da competência fixada local da infração, que ocorre nas ações privadas, em que o querelante poderá preferir o foro de domicílio ou residência do réu, ainda quando conhecido o local da infração.

No caso de conexão ou continência, também não podem ser consideradas como absolutas, posto que os processos podem ser separados no caso de infrações praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes, em razão do elevado número de réus, ou, ainda, por qualquer outro motivo considerado relevante pelo juiz.

Por fim, em relação à competência pela prevenção, o STF sumulou (Súmula 706) o entendimento de que: “É relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção.”

Na próxima postagem pretendo tratar sobre o tema Conexão e Continência.

DA LICITAÇÃO E SEUS PRINCÍPIOS

2009-08-13T22:35:00.000-03:00

FERNANDÓPOLIS, 13 DE AGOSTO DE 2009

Licitação é um procedimento administrativo realizado por entidades públicas, no exercício da administração pública, para escolher, dentre as propostas formuladas, a melhor proposta para contratação de interesses da Administração.

Grosso modo, quando o poder público necessita contratar algum tipo de serviço, fazer uma compra, por exemplo, tudo deve ser feito por licitação. Se a Prefeitura de uma cidade deseja oferecer merenda aos alunos de uma escola, terá, provavelmente, que contratar com uma empresa de fornecimento de alimentos. Se assim quiser, abrirá um edital especificando quais os requisitos para a empresa participar da licitação e, assim, cada empresa, obedecendo rigorosamente ao edital, irá formular a sua proposta, onde a Administração, observando a proposta que for mais benéfica ao interesse público, escolherá uma delas e contratará a respectiva empresa.

A licitação é regulamentada pela lei federal número 8.666/93 que, em seu artigo 3°, elenca determinados princípios a serem observados para a licitação e o respectivo procedimento licitatório, que aqui serão tratados.

É importante que observemos a redação do artigo:

“Art. 3° A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.”

Em primeiro lugar, a licitação tem por propósito garantir a afirmação do princípio da isonomia, garantindo que os licitantes participem do procedimento em igualdade de concorrência, condizente, assim, com o princípio da isonomia, que prega pelo tratamento igual aos iguais (e desigual aos desiguais na medida em que se desigualam).

Analisemos, agora, os demais princípios que já ouvimos falar (e muito) em outras matérias, mas que agora, será estudado em conformidade com o procedimento licitatório.

Princípio da legalidade – Pelo princípio da legalidade no procedimento licitatório, todos os que participarem da licitação podem exigir o correto procedimento da lei. Se o procedimento não for cumprido corretamente, pode o licitante que se sentiu prejudicado, impugnar judicialmente o procedimento. Este princípio encontra-se no art. 4° da lei de licitações, onde é garantido a todos o direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido na mencionada lei.

Princípio da impessoalidade – Esse princípio todos os licitantes devem ser tratados de formas iguais, pautando-se a Administração em critérios objetivos, não levando-se em conta as condições pessoas dos participantes.
Princípio da moralidade e probidade – Não basta que o procedimento atenda as regras estabelecidas na lei, é preciso que se aja com honestidade quando do julgamento.

Princípio da igualdade – Todos os licitantes sendo tratados de formas iguais, em igualdade de concorrência, como já observado no princípio da isonomia.

Princípio da publicidade – O procedimento licitatório é público, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos (art.3°, parte final, da Lei de Licitações). Importante ressaltar que o procedimento é público, porém, sigilosas são as propostas até a abertura.

Princípio da vinculação ao instrumento convocatório – Este princípio, chamado por alguns doutrinadores de princípio do estrito cumprimento do edital, exige a observância das regras do procedimento elencadas previamente no edital de convocação, sob pena de nulidade do procedimento. Tanto a Administração quanto os participantes devem obedecer às regras para que nenhum licitante seja prejudicado por cumprir todas as exigências do edital, enquanto outro concorrente, por exemplo, tenha a melhor proposta por não ter cumprido todas as exigências.

Princípio do julgamento objetivo – O julgamento do procedimento é feito de acordo com os critérios fixados no edital. Assim, o poder público deve pautar-se por critérios objetivos em suas decisões, sem levar em consideração as condições pessoas dos licitantes.

Princípio da adjudicação compulsória – A Administração pública não pode, concluído o procedimento, atribuir o objeto da licitação a outrem que não o vencedor.

Princípio da ampla defesa – Embora pouco discutido em matéria de licitação, a jurisprudência o reconhece no procedimento licitatório. Assim, por exemplo, uma empresa licitante que é desclassificada por falta de idoneidade técnica, tem direito a defesa.

Percebe-se, assim, que a Lei de Licitações é corroborada por princípios condizentes com o Estado Democrático de Direito, onde, dentre outras garantias, é assegurada a igualdade de todos perante a lei.

Nós, cidadãos brasileiros, nos sentimos envaidecidos por saber que no Brasil, o contrato com o poder público é feito sempre de uma forma justa. Não é mesmo ?

O DOLO NOS CRIMES DE TRÂNSITO

2009-06-30T19:26:00.000-03:00

FERNANDÓPOLIS, 30 DE JUNHO DE 2009

Fiz uma ótima viagem no final de semana, na companhia de pessoas super agradáveis e muito queridas por mim. Graças a Deus correu tudo bem e, por proteção Dele, não nos deparamos com nenhum motorista negligente ou imprudente na estrada.

Sorte nossa, que muitos, infelizmente, não tiveram.

Não só por isso, mas por alguns vários casos que já fiz ou estou fazendo sobre crimes de trânsito no meu trabalho (digo vários pelo pouco tempo de exercício), e, em decorrência de uma matéria que encontrei em um site de notícias, resolvi escrever um pouco sobre crimes de trânsito.

É de costume as pessoas pensarem que, nos crimes de trânsito, só ocorre homicídio culposo. Engano. É, também, perfeitamente possível a existência de dolo (eventual) nos crimes de trânsito quando, da análise das circunstâncias, puder ser constatado que o agente assumiu o risco de produzir o resultado em decorrência de sua conduta fora dos parâmetros permitidos e esperados.

Geralmente, quando há um acidente de trânsito com resultado morte, costuma ser culposo devido o agente ter dado causa ao resultado por sua manifesta imprudência ou negligência. Um exemplo de imprudência seria uma ultrapassagem em ponto de faixa contínua, de ultrapassagem proibida. Quanto a negligência, podemos ter como exemplo uma ultrapassagem feita com inobservância dos cuidados necessários, como, por exemplo, verificar se vem carro ou não na pista oposta.

Quando ocorre um homicídio culposo ou uma lesão corporal culposa no trânsito, não se aplica o Código Penal, mas sim lei específica, qual seja a Lei 9.503/97, por cominar uma pena maior que o Código Penal. A competência, neste caso, será do Juízo Ordinário.

Por outro lado, se durante a fase inquisitória, ou mesmo processual, for apurado o dolo eventual, o crime passará a ser regulado pelo art. 121 do Código Penal e a competência será do Tribunal do Júri.

O dolo é quando o agente quer o resultado e assume o risco de produzi-lo. Há a modalidade do dolo direto, e do dolo indireto, a qual se subdivide em alternativo e eventual. Alternativo é quando o agente, por exemplo, quer machucar a vítima aceitando deixá-la gravemente ferida ou matá-la; se ferir, bem, se matar, melhor ainda. Já no dolo eventual, o agente não quer o resultado, mas se este eventualmente ocorrer, tudo bem, ele assume o risco e aceita a produção do resultado. Aí incide a diferença do dolo eventual com a culpa consciente, já que nesta o agente não aceita, de forma alguma, o resultado.

Uma situação em que poderia ser apurado o dolo eventual seria se, por exemplo, em uma avenida onde a velocidade máxima permitida é 60 km por hora, o agente imprime uma velocidade de 100 km por hora, sabendo da existência de uma escola por perto, e acaba por atropelar e ocasionar a morte de uma criança. Neste caso, deveria ser responsabilizado por homicídio doloso, na modalidade de dolo eventual. Nada mais do que justo, não é?

Por ora, é isso. Bem simplesinho.

Sempre aberto para novas idéias, críticas, correções, comentários, lamúrias, dúvidas...

Abraços a todos.

Mais:
Veja a notícia que mencionei no início do post clicando aqui

DISCIPLINA DA CONVIVÊNCIA HUMANA

2009-06-28T23:28:00.000-03:00

FERNANDÓPOLIS, 28 DE JUNHO DE 2009

Infelizmente, só soube quem foi Goffredo da Silva Telles Jr. no dia de sua morte. Ao abrir um site de notícias jurídicas, me deparei com a notícia de uma lamentável perda para o mundo jurídico e decidi pesquisar um pouco sobre quem foi Silva Telles.

Advogado, professor da Faculdade de Direito Largo de São Francisco, ele incorporou o papel de consciência jurídica nacional acima das ideologias. Foi deputado-constituinte em 1946 e lutou pelo restabelecimento do Estado Democrático de Direito.
Amou o Direito, a Justiça, a Advocacia e o Brasil.

É, sem dúvidas, um exemplo a ser seguido pelos homens públicos no Brasil.

Encontrei uma saudação escrita por ele aos Calouros da Faculdade do Largo, do ano de 2007 e achei fantástica. Decidi compartilhar com os amigos.
Não tecerei prévios comentários sob pena de deixar a desejar no conteúdo deste brilhante texto. Inclusive, foi usada em sua homenagem no dia de sua morte.
É, sem dúvidas, um banho de ideologia; uma depuração ideológica. As considerações feitas sobre o respeito ao próximo e disciplina de convivência, deveriam ser compiladas em uma cartilha e distribuídas para muita gente.

SAUDAÇÃO

Prezados amigos, estudantes da Academia, Calouros de 2007, sejam bem-vindos ! As Arcadas da Faculdade de Direito do Largo de São Francisco os acolhem amorosamente ! Recebam nosso quente abraço !E queremos aplaudi-los com efusão sincera. Parabéns ! Queremos aplaudi-los vivamente pela decisão que tomaram. Desejamos felicitá-los pela excelente deliberação de fazer o curso universitário numa Faculdade de Direito.

Diante da imensidão de opções curriculares, que as Universidades oferecem aos candidatos de cada ano, vocês optaram pelo estudo do Direito.

Ah, meus amigos, permitam que eu lhes diga sinceramente, nesta intimidade familiar, que vocês optaram pelo estudo da Ciência mais preciosa da vida.

A Ciência mais preciosa ?

Sim! A mais preciosa, sem dúvida. Não estou exagerando. Bem fácil é comprová-lo.

Vocês sabem, é claro, que a nossa vida, a nossa vida comum, de todos os dias, sempre se desenrola dentro de agrupamentos humanos ; dentro de sociedades diversas. De fato, para os seres humanos, viver é conviver. Desde seu nascimento, o ser humano convive com seus semelhantes. Começa convivendo com mãe, pai, irmãos. Depois, na escola, convive com seus colegas. Depois, convive com domésticos, com condôminos, com vizinhos, com sócios, com rivais e adversários, com amigos e inimigos. Vocês sabem que cada um de nós convive com toda essa multidão de pessoas de que a vida social é feita.

Notem, prezados amigos, notem que a convivência não é uma criação da nossa vontade. Não ! Ela é, vocês bem sabem, uma imposição de nossa natureza. Já o velho e eterno Aristóteles dizia : “O ser humano é um animal político”. É um animal feito para viver na “pólis”; um animal feito para viver “na cidade”, ou seja, na sociedade.

Ora, para viver bem, para bem conviver, é necessário bem se relacionar com o próximo. E isto significa que o relacionamento há de se realizar em consonância com normas, com imperativos que as contingências da vida social vão suscitando e impondo. Significa que a convivência exige disciplina. Sem disciplina para o comportamento das pessoas, a vida em sociedade seria uma permanente guerrilha, e se destruiria a si própria. Tornar-se-ía impossível.

Pois bem, tal disciplina, que eu denomino DISCIPLINA DA CONVIVÊNCIA HUMANA, é, precisamente, o objeto cardial do Curso na Faculdade.

Vejam o que realmente acontece numa Faculdade de Direito.

Durante os cinco anos do Curso, matérias muitas e diversas são explicadas e estudadas. Mas vocês vão ver que todas elas se prendem umas às outras. Embora cada matéria tenha seu objeto específico, todas elas se relacionam pelos seus primeiros princípios, pelos seus fundamentos, pelos últimos fins. Elas são ramos múltiplos de uma só árvore : da árvore da Ciência do Direito. Em verdade, podemos até dizer que, durante todo o multifário curso da Faculdade de Direito, o de que se estará sempre cuidando é da Disciplina da Convivência Humana.

Extraordinário objeto, este, para um Curso Universitário ! Extraordinário, em verdade, porque é um curso sobre as condições essenciais da vida em sociedade.

Não preciso acrescentar mais nada para deixar evidenciada a importância dos estudos que vocês deliberaram empreender. A Faculdade é uma Escola de Vida.

Quando o estudante termina seu Curso, recebe um diploma : o Diploma de Bacharel em Direito. Ele se torna Bacharel da Disciplina da Convivência. E se promove a cientista da convivência humana.

O que acabo de dizer merece, creio, um pensamento especial.

Aquele Diploma de Bacharel é, antes de mais nada, o título imprescindível para o exercício das nossas profissões na área do Direito, para o ofício fascinante dos Advogados, dos Juízes, dos Promotores Públicos, dos Delegados de Polícia. Mas não é só isto. De fato, aquele Diploma é uma chave, uma valiosa chave, que abre muitas portas. Vocês vão logo perceber que o conhecimento científico da Disciplina Jurídica da Convivência, de que aquele Diploma constitui fiança e garantia, é também luz para um melhor desempenho de outras profissões, em múltiplas áreas de trabalho.

Por exemplo, é luz para o comerciante que, sendo Bacharel em Direito, saberá elaborar melhor seus contratos de compra e venda ; para o agricultor, que saberá melhor fixar as cláusulas de suas parcerias, e melhor negociar suas safras ; para o jornalista, que não cometerá os costumeiros erros de Direito, ao comentar fatos acontecidos e decisões do Judiciário ; para o político e para o economista, que terão uma visão correta das distinções entre a legalidade e a legitimidade.

Utilíssima chave, aquela, que abre tantas portas do mundo ! Reparem que a ciência jurídica da convivência é luz até para eventos comuns do dia-a-dia. É luz para o relacionamento de marido e mulher, do companheiro e companheira. É luz para entendimentos dos pais com seus filhos, dos filhos com seus pais, dos adotados com seus adotantes. Para o trato com empregados, com patrões. Para a vinculação com sócios, com parceiros, com condôminos, com vizinhos. É luz até para o comportamento com inimigos. É luz inspiradora da lealdade, da moderação e da paciência. É luz para as decisões cardiais, para as grandes e pequenas decisões, diante das embaraçosas alternativas. É luz para a escolha do caminho nas encruzilhadas da existência.

O diplomado em Curso de Direito possui o conhecimento científico do que pode fazer e do que não deve fazer, nos encontros e desencontros, nos acertos e desacertos, de que é constituída a trama da comunicação humana.

E, finalmente, o diplomado em Curso de Direito adquiriu a visão científica do Direito-Justiça. E vocês vão logo verificar que a Justiça, a Justiça humana, é a operação de reconhecer e de declarar, em cada caso, o que É o SEU.

Em verdade, a Disciplina da Convivência Humana é a ordenação do respeito pelo próximo. Ordenação do respeito mútuo : do respeito pelos direitos dos outros ; do respeito dos outros pelos direitos próprios, de cada um.

Vocês estão vendo que, em verdade, a Disciplina da Convivência é, um conjunto de princípios morais ; é a Ética para o comportamento na “polis”, na sociedade. É a Ética Social, a Ética POLItica, em sentido amplo. A violação dessa Ética sempre perturba a convivência humana. Infringe a ordem, e necessita repressão.

Não é de estranhar que, em épocas corruptas, de “mensalões”, “sanguessugas” et caetera, os setores normais da população vivam a clamar por “Ética na Política”.

Ah, meus amigos Calouros ! Permitam que eu, aqui, lhes dirija um veemente apelo. Não se deixem jamais seduzir pelas tentações da corrupção ! O advogado corrupto é uma triste figura, eu me refiro diretamente aos advogados porque eu sou advogado. Mas fiquem certos de que todo bacharel corrupto, seja advogado, juiz, promotor público, delegado de polícia, seja o que for, todo bacharel corrupto abre chaga no seio da sociedade. Ele é traidor de seu diploma, traidor da categoria de profissionais a que pertence. É traidor da ordem instituída na sociedade, dessa ordem de que ele é esteio, intérprete, muitas vezes construtor. O bacharel corrupto é traidor da Disciplina da Convivência, traidor da ordem social de que ele precisa ser sentinela e guardião.

Aliás, toda corrupção constitui atentado ao respeito pelo próximo.

Tenho a certeza de que muitos de vocês são pensadores. E eu sei que os pensadores descobrirão, certamente, na já referida necessidade de respeito de uns pelos outros, um sentimento anterior, um sentimento liminar, que é uma aspiração, um anseio do espírito, almejo de paz, de entendimento entre os seres da comunidade ; um impulso do coração, elã espontâneo de solidariedade, de amor pelos outros, de amor pelos que compartilham a sorte da mesma comunidade. Um sentimento de amor ! Tal é, em verdade, a primordial razão-de-ser do respeito pelo próximo.

Sim, os estudantes pensadores descobrirão, na gênese do respeito pelo próximo, vejam só, queridos Calouros, aquele mesmo sentimento que, um dia, foi manifestado no sábio e doce aconselhamento de Jesus : “Ama teu próximo como a ti mesmo”.

Em suma, os estudantes pensadores, os “filósofos” de cada turma, perceberão, sem demora, que este amor, esta adesão espiritual à Disciplina da Convivência Humana e à Ética, é a condição da harmonia entre os seres humanos.

TESTES DE PROCESSO PENAL - INQUÉRITO E AÇÃO PENAL

2009-06-07T22:05:00.000-03:00

FERNANDÓPOLIS, 07 DE JUNHO DE 2009

Como amanhã terei prova de Processo Penal, estive pesquisando na internet alguns testes para treinar o conhecimento. Achei alguns legais no site Direito Net e decidi compartilhar.
Fiz alguns comentários em cada questão. Se encontrarem algum erro, por favor, comentem corrigindo.
Espero que gostem!

1 Assinale a alternativa CORRETA:
a) O inquérito policial é a peça inicial da ação penal.
b) O inquérito policial é imprescindível para o exercício do direito de ação penal.
c) O direito de ação penal pode ser exercido independentemente de inquérito policial.
d) Nenhuma das alternativas anteriores está correta

O inquérito policial constitui a primeira fase da persecução penal, sendo um procedimento administrativo para apurar indícios da materialidade e autoria de um crime; não se trata de peça inicial da ação penal. O inquérito, ainda, sendo uma peça informativa, não é obrigatório para o exercício da ação penal, podendo o promotor, inclusive, dispensá-lo. Correta, portanto, a alternativa “c”.

2 Sobre crime de ação penal de iniciativa privada, assinale a resposta correta:
a) Não poderá ser instaurado inquérito policial.
b) O inquérito policial somente tem início mediante requerimento do representante legal do ofendido.
c) O inquérito policial tem início mediante requerimento do ofendido ou de seu representante legal.
d) O inquérito policial somente poderá ser instaurado se houver prisão em flagrante delito.

Nos crimes cuja ação penal for de iniciativa privada, o inquérito policial só pode ter início com o requerimento do ofendido, ou, se menor ou incapaz, de seu representante legal. Dispõe o art. 5º, § 5º, do Código de Processo Penal: "Nos crimes de ação privada, a autoridade policial somente poderá proceder a inquérito a requerimento de quem tenha qualidade para intentá-la". Correta a alternativa “c”.

3 Ao findar o inquérito policial, o Delegado de Polícia, em seu relatório, imputa ao réu Tício o crime de furto qualificado pela fraude, mas o Promotor de Justiça o denuncia por estelionato. Nesta hipótese, deve o Magistrado devolver os autos ao Distrito Policial para alteração do relatório final?
a) Não. O inquérito policial é peça informativa, sendo desnecessária tal diligência para propositura da ação penal pelo Ministério Público, podendo, portanto, ser alterada a classificação inicialmente proposta.
b) Sim. Há necessidade de consonância entre o relatório policial e a peça inicial proposta pelo Ministério Público para o correto recebimento da denúncia pelo juiz.
c) Sim. O Magistrado deve retomar os autos à Delegacia de Polícia, sob pena de caracterizar nulidade absoluta de denúncia.
d) Não. Os autos do inquérito policial não podem ser alterados, devendo o juiz receber a denúncia para o fim de ser a mesma aditada pelo Promotor de Justiça.

No inquérito policial o Delegado de polícia somente relatará as diligências e os elementos de provas que colheu para servir de base ao Ministério Público e ao ofendido para o oferecimento da denúncia ou queixa. Portanto, o fato típico em que o delegado enquadrar o investigado não vincula o promotor de justiça, que poderá alterar a classificação proposta pela autoridade policial sem que seja necessária diligências para isso.

4 Nos crimes de ação penal pública, o inquérito policial poderá ser iniciado:
a) Somente pelo ofendido.
b) De ofício pela autoridade policial.
c) Somente por queixa ou representação.
d) Nenhuma das alternativas.

Sabemos que nem todo crime de ação penal pública pode ser instaurado o Inquérito Policial de oficio pela autoridade policial, como no caso da ação penal pública condicionada, onde o inquérito só será instaurado mediante representação do ofendido ou seu representante legal. Portanto, fica a dúvida para o candidato entre as alternativas “b” e “d”, sendo que o enunciado só menciona “ação penal pública”. Acontece que, quando se menciona “ação penal pública”, devemos ter em mente que a expressão refere-se à ação penal pública incondicionada. Sendo assim, correta a alternativa “b”.

5 Nos crimes de ação pública condicionada o inquérito policial somente será iniciado:
a) Mediante queixa crime.
b) Mediante representação do ofendido.
c) De ofício pela autoridade policial.
d) Por requisição do ministério público.

Aproveitando o gancho do comentário da questão anterior, nessa questão, perceba que veio expresso no enunciado “ação penal pública condicionada”. Agora sim, somente será iniciado mediante representação do ofendido, conforme expresso no art. 24 do CPP. Correta a alternativa “b”.

6 Em quanto tempo deve ser encerrado o Inquérito Policial com o réu preso?
a) 15 dias.
b) 03 meses.
c) Até se descobrirem todas as provas.
d) 10 dias.

Se preso, 10 dias; se solto, 30. Simples, não?

7 O delegado de polícia pode mandar arquivar o Inquérito?
a) Sim
b) Não
c) Sim, desde que o escrivão concorde
d) Sim, antes do fim do inquérito

Não, pelo princípio da indisponibilidade do inquérito policial, o delegado, uma vez instaurado, não pode arquiva-lo na delegacia (art. 17, CPP).

ESTAGIÁRIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO

2009-05-25T15:56:00.000-03:00

FERNANDÓPOLIS, 25 DE MAIO DE 2009

O dia 15 de Maio de 2009 foi, sem dúvidas, o mais gratificante quinze de maio que já tive até hoje.
Tomei posse como Estagiária do Ministério Público do Estado de São Paulo, onde exercerei tal função em minha cidade, Fernandópolis. Para alguns, pode parecer um mero estágio, mas para aqueles que estão na área jurídica e buscam uma carreira pública, sabem de sua importância na vida acadêmica.

Para ingressar como estagiário do Ministério Público é preciso passar por concurso de provas e títulos, realizado anualmente. Antes do advento da Lei Complementar que alterou algumas disposições da Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo, o candidato aprovado poderia estagiar pelo período de 3 anos ou até a conclusão do curso de Direito. Agora, se da sua vontade, da aceitação do Promotor de Justiça e com a autorização do Procurador Geral de Justiça, o exercício poderá ser prorrogado por mais 3 anos após a colação de grau. Esses três anos são de suma importância para aqueles que querem ingressar na Promotoria do Estado de São Paulo, pois é válido como atividade jurídica, sendo requisito exigido para o ingresso no concurso.

É de 20 horas semanais a jornada do estagiário, sendo que trabalharei da 13h00min às 17h00min, dando para conciliar bem o horário da faculdade e do estágio. O estagiário também recebe bolsa mensal que, inclusive, também sofreu alteração (para melhor) com a lei complementar supramencionada.

Acredito que um estágio remunerado estimula mais o aluno a se dedicar, levar o estágio mais a sério, porém, para mim, particularmente, apesar de ser de grande ajuda para os meus estudos, de mais valia será a experiência que irei adquirir nesta Instituição. Como bem nos orientaram na semana de treinamento que tivemos em São José do Rio Preto, estamos em uma situação privilegiada, onde colocaremos em prática as aulas teóricas da faculdade em uma Instituição tão séria, respeitada, ilibada como o Ministério Público e, ainda, com a ajuda e o incentivo de um Promotor de Justiça, pessoa que ocupa um dos cargos de maior mérito no Direito e dotado de notável saber jurídico. Uma verdadeira honra!

Porém, não basta estar lá, empossado como estagiário, é preciso dedicação, seriedade e consciência de que estará contribuindo para o exercício de uma atividade importantíssima para a sociedade, para a Justiça e para o seu próprio desenvolvimento pessoal na carreira jurídica. Outra coisa que não se pode deixar de lado é a humildade, consistente na virtude e sabedoria para aqueles que pretendem chegar longe sem que precise passar “por cima” dos outros, devendo ser "treinada" a cada dia. Cada um terá seu espaço se houver espaço para a dedicação na sua vida. Como aprendemos na semana de treinamento, não há concorrentes no concurso público, o seu concorrente é você mesmo! É você concorrendo dia-a-dia com a sua preguiça, com as coisas que tem que de se privar, com o desânimo, com as situações difíceis que nos deparamos na vida...
O plantar para colher não está presente apenas em frases sábias. É clichê, mas só vencerá aquele que não desistir no caminho, por mais árduo que seja.

Desejo sorte e sucesso a todos os amigos que fiz durante a semana de treinamento que estão entrando em exercício, também, essa semana.
Sorte à minha amiga Ângela (que por sinal também tem um blog). Tenha a certeza de que todo o esforço será recompensado.

Que nos dediquemos ao máximo à esta oportunidade que nos foi lançada; tão almejada por tantos e conquistada por poucos. O céu, sem dúvidas, é o limite.

Pretendo, no decorrer do estágio, publicar algumas das experiências que terei e que poderão ser publicadas, a fim de compartilhar com vocês como é trabalhar no Ministério Público, contribuindo um pouco para a defesa e o bem da sociedade.

A MORTE CERTA E A PENSÃO POR MORTE

2009-05-13T12:54:00.000-03:00

FERNANDÓPOLIS, 13 DE MAIO DE 2009

Segue um excelente artigo escrito pelo Professor Maurício de Carvalho Salviano, que encontrei em seu blog e tomei a liberdade de publicá-lo aqui.
Com certeza ele estava em um momento inspirador quando o escreveu. Ficou super interessante a maneira como tratou da morte e explicou sobre os dependentes da Previdência Social. Tenho certeza de que também gostarão.
É... quem sabe, sabe.

Todos os dias, ao abrir um jornal ou uma revista, ao ver a televisão ou a internet, nos deparamos com a notícia “morte”. Ela, como se sabe, é a única certeza da vida, a verdade absoluta para alguns, sendo que outros entendem que mesmo enterrado, continuamos vivos, pois ainda estamos nos decompondo.

Há, ainda, a questão da imortalidade, ou seja, o fato de estarmos excluídos da morte ou da destruição, ou de viver para sempre, no sentido de acreditar que nós podemos voltar a ter outra vida, ou de que a única coisa que sobreviveu foi nossa alma, ou ainda na ressurreição do próprio corpo. Na tradição platônica, é possível voltarmos a ter outra vida, mas para Aristóteles, a alma é a forma do corpo, e não pode existir sem ele, como uma substância separada, tal como um sorriso não pode existir sem o rosto que sorri.

Lembrando do filme Highlander, que possui ótima trilha sonora do grupo de rock Queen, conta-se a história de uma pessoa imortal, que vive séculos após séculos, como no caso Makropoulos, criado pelo filósofo inglês Bernard Williams, em Problems of the Self, em que se retrata uma pessoa cuja vida tornou-se completamente destituída de sentido para ela. Este exemplo sugere que a vida eterna não é realmente desejável, e que nós temos a sorte de ter a oportunidade de morrer.

Morre-se, como dizem os matutos, de morte morrida ou de morte matada. Parece que atualmente se morre mais de “morte matada”, macabramente matada, isto é, queimado vivo no carro, arrastado por ruas, balas perdidas aos montes, execução porque brigou com namorado, entre outros casos que nem Freud, Zeus ou Deus explicam.

Bom, como a morte nos ronda por aí, com aquela capa preta e foice na mão, creio que temos que nos preparar para ela. Não. Não estou falando de comprar um terno especial, ou um vestido florido, além de já encomendar nas “prever” da vida aquele caixão com alças douradas e visor de cristal para todos nos verem pela última vez. Minha intenção é esclarecer que não moramos sozinhos. Temos sempre alguém que depende de nós, e este dependente não pode ficar desamparado do dia para a noite, ou da noite para o dia, sem aviso prévio.

Assim, vem o Estado determinar que a Previdência Social pague, mensalmente, aos remanescentes do falecido, e que dependiam economicamente dele antes de seu passamento, uma quantia em dinheiro para suas sobrevivências, até que chegue também o juízo final para estes dependentes, ou que atinjam a maioridade.

Mas, e quem são estes dependentes, de acordo com a lei previdenciária? Colocarei-os numa ordem de preferência, assim disposta:

1 – o cônjuge, a companheira ou o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido;

2 – os pais;

3 – o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido.

Esta “ordem de preferência” acima referida quer significar que se eu morrer, e for casado, apenas minha mulher receberá a pensão, sendo que meus pais ficarão excluídos, isto é, não receberão nada da previdência.

Se eu for casado e tiver filhos, todos receberão a pensão, que será dividida em partes iguais entre minha mulher e meus filhos. Quando um de meus filhos completar 21 anos, a parte dele será repassada para os demais dependentes; sendo que minha mulher só perderá a pensão quando falecer, pois nem casando de novo ela perderá este benefício!!

No mais, aqueles dependentes do item 1 (mulher e filhos) não precisam provar que dependiam economicamente do falecido, tal dependência é presumida, sendo que os demais – itens 2 e 3 (pais e irmão) – devem comprovar perante a previdência que era o falecido quem pagava suas contas, e custeava toda sua vida.

Por fim, ante a realidade em que vivemos, e porque é digno àqueles que estejam nesta situação, os casais do mesmo sexo também possuem direito à pensão por morte deixada por um deles, conforme decisão do Rio Grande do Sul, na Ação Civil Pública n. 2000.71.00.009347-0, oriunda da 3^a Vara Federal Previdenciária de Porto Alegre.

Deste modo, sendo a morte certa (existindo até um site na internet mostrando a hora, o dia, o mês e o ano em que se dará para cada um de nós), vale a pena nos dirigirmos até uma agência da previdência e questionarmos se está tudo certo por lá, se minhas contribuições estão chegando corretamente, se é possível aumentar um pouco o valor da contribuição a fim de que a pensão seja polpuda aos meus queridos entes que ficarão aqui na mãe natureza, e com a certeza de que todo mês Eu serei lembrado, quando eles forem ao banco sacar o dinheiro que deixei para o custeio de suas vidas.

TESTES DE DIREITO PENAL

2009-05-12T22:40:00.000-03:00

FERNANDÓPOLIS, 12 DE MAIO DE 2009

Segue algumas questões de Direito Penal para relembrar um pouco da Parte Geral e testar os conhecimentos.

Fiz alguns comentários sobre as respostas, se encontrarem algum erro, comentem corrigindo, por favor.

01 A, imputável, inicia atos de execução de um crime; antes de ocorrer o resultado, deixa de praticar os demais atos para atingir a consumação. A consumação não acontece.A hipótese configura:

A) tentativa

B) arrependimento posterior

C) desistência voluntária

D) arrependimento eficaz

E) crime impossível

Neste caso, não será tentativa, pois a tentativa é quando o resultado não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente e, neste caso, a vontade do próprio agente impediu o resultado.

Não caberia, também, o arrependimento posterior, pois este ocorre em crimes sem violência ou grave ameaça à pessoa quando, depois de ter ocorrido o resultado, o agente procura reparar o dano ou restituir a coisa até o oferecimento da denúncia, sendo causa de diminuição de pena, de um a dois terços, art. 16 CP.

Não se trata de arrependimento eficaz, pois neste o agente após encerrar a execução do crime, impede a produção do resultado.

Correta, portanto, a alternativa "c"; desistência voluntária, onde o agente interrompe a execução do crime impedindo, assim, a sua consumação.

02 A, imputável, comete contravenção penal depois de haver praticado um crime. Depois de definitivamente condenado por contravenção penal, pratica outro crime.A hipótese caracteriza:

A) reincidência de contravenção e crime

B) reincidência de crime e crime

C) reincidência de crime e contravenção

D) reincidência de contravenção e contravenção

E) inexistência de reincidência

Neste caso, correta a alternativa “e”, pois por um provável erro do legislador, não incide a reincidência quando depois do trânsito em julgado de uma contravenção penal, o agente venha praticar um crime.

Aliás, já tratei deste assunto aqui no blog.

03 A, imputável, desejando vingar-se de várias pessoas, joga, no recinto fechado em que estavam, gás tóxico, ofendendo a saúde de algumas.A hipótese configura:

A) continuado

B) material

C) formal perfeito

D) concurso formal imperfeito

E) tentativa

Há quatro espécies de concurso formal: o próprio, o impróprio, o homogêneo e o heterogêneo.

O próprio, é quando o agente mediante uma só ação, pratica dois ou mais resultados, porém só tinha uma única vontade; ex: Maria, desejando matar João, vai até seu local de trabalho e atira uma bomba, vindo a ferir os companheiros de trabalho de João, também. Note-se que, mesmo que Maria tenha atingido mais de duas pessoas, só queria atingir João, portanto concurso formal próprio.

Já no concurso formal impróprio, o agente age com desígnos autônomos, com mais de uma vontade; ex: Maria, desejando matar João e Pedro, vai até o local onde os dois trabalham e atira uma bomba, vindo ferir os dois. Percebe-se que com uma única ação, Maria conseguiu os dois resultados que queria, portanto, concurso formal impróprio.

Correta, portanto, a alternativa “d”, onde o agente, mediante uma só ação, pratica dois ou mais resultados.

Ah, o concurso formal também pode ser chamado de ideal.

04 A, imputável, comete o crime de furto. No dia seguinte ao recebimento da denúncia, restitui o objeto ao proprietário. O fato é:

A) Irrelevante

B) Atenuante

C) Arrependimento posterior

D) Tentativa

E) Extinção da punibilidade

Questão perigosa essa, viu?!

Induz ao arrependimento posterior, porém, note-se que A, restituiu o objeto ao proprietário depois do recebimento da denúncia, sendo que o arrependimento posterior só é admitido até o recebimento da denúncia ou queixa, como alude o art. 16 do CP, sendo causa de redução de pena, de um a dois terços.

Se posterior à denúncia, é circunstância atenuante genérica, art. 65, III, b do CP.

Correta, portanto, a alternativa “b”.

A LIVRE INICIATIVA E O LIVRE EXERCÍCIO DE PROFISSÃO E A CLÁUSULA DE NÃO RESTABELECIMENTO COMERCIAL

2009-05-04T22:24:00.000-03:00

FERNANDÓPOLIS, 04 DE MAIO DE 2009

Segue aqui um artigo meu que foi publicado no jornal Diário Regional neste último Sábado.

A Constituição Federal, em seu art. 5°, XIII, dispõe sobre a liberdade de exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, como uma das garantias fundamentais da pessoa humana. Ao tratar da Atividade Econômica, a Carta Magna, em seu art. 170, parágrafo único, assegura a todos o livre exercício de atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos. Dentre os fundamentos da república Federativa do Brasil, a Constituição também dispõe sobre os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa em seu art. 1°, IV. Observamos, assim, que é assegurado de forma expressa a qualquer pessoa o exercício de qualquer atividade profissional.

Leciona o doutrinador Alexandre de Moraes que “é através do trabalho que o homem garante sua subsistência e o crescimento do país, prevendo a Constituição, em diversas passagens, a liberdade, o respeito e a dignidade ao trabalho.”

Desde a entrada em vigor do novo Código Civil de 2002, quando da alienação de um estabelecimento empresarial, há uma cláusula implícita em todo contrato deste tipo, chamada “cláusula de não restabelecimento”. Por esta cláusula, o empresário que aliena o seu estabelecimento, na omissão do contrato, não pode fazer concorrência com o adquirente, isto é, não pode se restabelecer com a mesma atividade comercial na mesma praça.

Neste sentido, Fábio Ulhoa Coelho:

“Finalmente, lembre-se de que a cláusula de não-restabelecimento é implícita em qualquer contrato de alienação de estabelecimento comercial. O alienante não poderá, na mesma praça, em lapso temporal breve, restabelecer-se em idêntico ramo de atividade comercial, salvo devida autorização do contrato”.

Etimologicamente, restabelecimento significa recuperação, restauração. De acordo com o dicionário Houaiss, restabelecer significa pôr no lugar, na posição ou situação anterior; repor, fazer existir novamente; voltar ao estado primitivo. Assim, quando um empresário aliena o seu estabelecimento empresarial, de acordo com o art. 1147 do Código Civil “Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subseqüentes à transferência.”

Diante do exposto, percebemos um aparente conflito de normas onde, de um lado, a Constituição Federal garante a todos a liberdade do exercício de profissão, como um direito fundamental da pessoa humana e, de outro lado, o Código Civil proíbe o empresário alienante do exercício da profissão pelo período de cinco anos.

Trata-se de um conflito apenas aparente. O Código Civil tem por escopo, ao dispor sobre a comentada cláusula, promover a continuidade da atividade empresarial pelo adquirente, e, por conseqüência, proteger e garantir a sua clientela. Quando alguém adquire um estabelecimento empresarial, por óbvio, está interessado não só nos elementos do estabelecimento empresarial, mas, também, na sua clientela. Logo, se o antigo proprietário iniciar um outro estabelecimento empresarial, com a mesma atividade, possivelmente atingirá a mesma clientela.

O legislador, então, estabeleceu este prazo de cinco anos, com o fito de dar ao novo dono a oportunidade de conquistar sua clientela, ora pertencente ao alienante. O argumento de que tal cláusula viola a liberdade do exercício profissional não se sustenta, pois o exercício dos direitos individuais pode perfeitamente ser condicionado e admite as limitações impostas pela lei.

Entendemos ser tolerável este prazo pelo motivo ora exposto, qual seja, de garantir a clientela.

Dentro desta ótica, entendemos também, que, mesmo que acordado entre as partes um prazo maior que cinco anos, tal prazo seria inconstitucional. O propósito do legislador com o aludido prazo é dar oportunidade ao adquirente de conquistar a sua clientela e, por conseqüência, garantir a continuidade da atividade empresarial com sucesso. Um prazo maior que este seria uma afronta ao direito fundamental do exercício de profissão e da livre iniciativa do alienante.

IMPEDIMENTO E SUSPEIÇÃO

2009-04-28T18:55:00.000-03:00

TERÇA-FEIRA, 28 DE ABRIL DE 2009

Ao propor uma ação contra uma pessoa, esta tem o seu direito de resposta, tratado no âmbito jurídico como “Resposta do réu”. Depois de devidamente citado e, sendo o mandado citatório juntado aos autos, começa a correr o prazo para o réu se defender, que é de 15 dias.

Neste prazo, o réu poderá oferecer contestação, exceção e reconvenção, de acordo com o art. 297 do CPC.

Na contestação, o réu ataca a pretensão do autor, os fatos por ele alegados. Na reconvenção, o réu formula também um pedido contra o autor, enquanto a exceção trata-se de defesa de caráter processual, em que o réu alega incompetência relativa do juiz, seu impedimento ou suspeição.

É neste ponto que queria chegar: impedimento e suspeição, elencados respectivamente nos arts. 134 e 135 do CPC. A diferença entre essas duas exceções está no nível de comprometimento do juiz com a causa que possa afetar a sua imparcialidade.

No impedimento, há presunção absoluta da imparcialidade do juiz, enquanto na suspeição, há apenas presunção relativa. Para memorizar, pense que impedimento você está impedido de passar para um local, não pode de jeito nenhum, então, é absoluta, enquanto na suspeição, você só está em dúvida se pode passar ou não, está suspeitando que talvez não possa, mas não tem certeza, portanto, relativa.

Imagine, pois, se o juiz reservará a sua imparcialidade para resolver a lide, em uma ação em que o autor é o seu cônjuge? Ou ainda, no caso de ser uma das partes do processo seu amigo íntimo ou inimigo capital ? Certamente o juiz prolatará uma sentença parcial.

Nestes casos, o magistrado deve dar-se por impedido ou suspeito e, caso não o fizer, as partes podem alegar o impedimento ou suspeição. Sendo que o primeiro pode ser arguido (sem trema) a qualquer tempo, não precluindo, por tratar de matéria de ordem pública, enquanto o segundo, se a suspeição chegou a conhecimento do réu antes da contestação, se contestar sem argüir a suspeição, terá renunciado a seu direito à exceção, mas caso tenha tomado conhecimento depois da contestação, terá 15 dias para arguir a suspeição.

Veja que caso interessante que o Professor Maurício disponibilizou em seu blog, em que uma juíza declarou-se suspeita em uma ação por causa de um galo!

Clique aqui para ler a notícia na íntegra.

Apesar de ser um tanto quanto cômica a situação, é de se parabenizar a atitude da juíza, que não fez juízos de valores em qual caso se declararia suspeita ou não, onde mesmo tratando-se de uma ação envolvendo um galo, quando viu sua imparcialidade correndo o risco de ser afetada, declarou-se por suspeita.

É de magistrados assim que precisamos, que não julgam certas ações mais merecedoras da aplicação correta e justa da lei que outras.

DEPENDENTES

2009-04-10T17:08:00.000-03:00

SEXTA-FEIRA, 10 DE ABRIL DE 2009

O segurado do Regime Geral de Previdência Social, além de garantir a cobertura pela Previdência de eventuais riscos que possam lhe ocorrer durante o trabalho, também garante aos seus dependentes um amparo do Estado quando falecer (pensão por morte) ou em caso de reclusão (auxílio-reclusão).

Mas quem é que tem direito a este benefício? Ou melhor, quem é considerado dependente do segurado?

A lei 8213/91, art. 16 (com vírgula, pois a ordem é decrescente, lembram da regra?), elenca quem são os dependentes, divididos em três classes, quais sejam:

Classe I – O cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido;

Classe II – Os pais;

Classe III – O irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido;

A dependência mencionada pela lei é de caráter econômico, sendo que para as pessoas da classe I a dependência é presumida, isto é, não precisam provar a dependência, já os integrantes das classes II e III precisam comprovar que dependiam economicamente do segurado.

Temos duas regras a serem aplicadas para resolver quem é que fica com o benefício.

Primeiro, aplica-se a regra vertical, ou seja, verifica-se a existência de algum dependente da classe I que, se existir, exclui as demais classes. Assim, por exemplo, se o Beltrano (segurado) faleceu e deixou sua mulher Beltrana e um filho Beltranhinho (classe I), são eles que receberão o benefício, sendo que os pais de Beltrano (classe II) não terão direito. A existência de uma classe exclui as demais.

Depois, aplica-se a regra horizontal, onde o benefício será dividido em partes iguais aos dependentes de uma mesma classe. No nosso exemplo, Beltrana e Beltraninho terão que dividir em partes iguais a pensão deixada por Beltrano.

Agora, se Beltrano falece, não tendo deixado esposa e nem filhos, verifica-se a existência da classe II, ou seja, seus pais. Se existirem, terão que provar que eram dependentes de Beltrano, caso contrário, não ficarão com o benefício. A comprovação de dependência, conforme já disse, não ocorre no caso da classe I, uma vez que mesmo que a esposa de Beltrano seja a pessoa mais rica do país, ela terá o direito ao tal benefício, enquanto os pais de Beltrano terão que comprovar a dependência econômica.

Simples, não?

Outras questões:

O cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebia pensão alimentícia na data do óbito concorrerá, em igualdade, com os dependentes da classe I.

O menor sob guarda não é mais considerado dependente, só o sob tutela e o enteado. Porém, nos estados de São Paulo, Minas Gerais e Tocantis é reconhecida a dependência do menor sob guarda devido a Instrução Normativa n. 64.. Dica: para 'decorar', lembre-se que Menor Sob Guarda começa com as siglas MSG, que lembra a sigla do MST - Minas, São Paulo e Tocantis.

Quanto à união homossexual, em face da ação civil pública n. 2000.71.00.009347-0, interposta pelo Ministério Público Federal em Porto Alegre – RS, expediu-se Instrução Normativa n. 25 pelo INSS, concedendo o direito aos benefícios de pensão por morte e auxílio-reclusão aos companheiros de segurados falecidos.

Mais:
Saiba o que significa Instrução Normativa

O USO DA VÍRGULA PARA FALAR DAS LEIS

2009-04-09T20:02:00.001-03:00

QUINTA-FEIRA, 09 DE ABRIL DE 2009

Sempre que vamos citar uma lei com seus respectivos parágrafos e incisos, fica a dúvida se devemos ou não usar a vírgula e onde usá-la em meio a tantos números. Sobre isso, olha só que dica interessante que encontrei no blog Direito é Legal, e tomei a liberdade de colocá-la aqui.

Qual a correta?

a) O pedido está em conformidade com o disposto no inciso I do § 1º do art. 4º da Lei nº 8.112/90; ou
b) O pedido está em conformidade com o disposto no inciso I, do § 1º, do art. 4º, da Lei nº 8.112/90.

Se a ordem for decrescente (do maior para o menor), cessa tudo que a musa antiga canta. Vem, vírgula: O pedido está em conformidade com o disposto na Lei 8.119/90, art. 4º, § 1º, inciso I.

A especificação de leis tem manhas. São caprichos na ordem de apresentação dos elementos. Se artigos & cia. aparecem na ordem crescente (do menor para o maior), a vírgula não tem vez: O pedido está em conformidade com o disposto no inciso I do § 1º do art. 4º da Lei nº 8.112/9

PREFEITURA LANÇA BANCO ANTIMENDIGO

2009-04-05T01:20:00.000-03:00

DOMINGO, 05 DE ABRIL DE 2009

Felipe Sáles, Jornal do Brasil

RIO - Depois de mais de dois meses de Choque de Ordem, o governo Eduardo Paes apresentou nesta quinta uma nova (e polêmica) arma: os bancos antimendigos, equipados com divisórias para impedir que a população de rua os transforme em cama.

A medida, que há dois anos causou polêmica em São Paulo, já chegou à Praça Paris, na Glória, e a promessa é se estender a todas as praças da cidade, o que pode acabar abalando as relações da prefeitura com moradores e entidades ligadas aos direitos humanos. A Secretaria Municipal de Assistência Social não participará dessa ação.

A iniciativa foi lançada na manhã de ontem na Praça Paris, onde a Companhia Municipal de Limpeza Urbana (Comlurb) deu início ao projeto Gari na Praça, além de mais três bairros. Segundo a companhia, a Cinelândia será o próximo local a receber o banco antimendigo, mas não há previsão de quando isso irá acontecer.

– A gente já colocou divisórias nos bancos das praças para o pessoal não dormir porque isso aqui não é cama, é para as pessoas virem sentar e contemplar a cidade mais maravilhosa do mundo – defendeu o prefeito. – O guarda não pode ficar parado vendo as pessoas vindo aqui fazer suas necessidades.

Segundo Paes, toda a cidade vai receber o projeto, que será administrado pela Comlurb e prevê a colocação de garis responsáveis por cada praça, junto à comunidade e ao lado de guardas municipais. Embora a integração entre as pastas seja uma prerrogativa do governo Paes, a Secretaria de Assistência Social confirmou que não está prevista qualquer ação em conjunto.

– A Comlurb tem capacidade para fazer o projeto chegar a toda a cidade – argumentou Paes. – Vamos chegar a todas as praças, claro que não é cada cantinho e cada esquina, mas para as principais praças nós temos efetivo para isso e, se não tivermos, vamos contratar mais gente. Uma praça bem-cuidada, iluminada, é uma praça aonde vão famílias, pessoas de bem, e com isso as pessoas que vêm para usar drogas se sentirão constrangidas.

Comentário – Driele de Oliveira Maschio

De um lado, a Constituição Federal proclama um de seus objetivos, qual seja, construir uma sociedade livre, justa e solidária. Ao mesmo tempo, garante a igualdade de todos perante a lei e funda-se em um de seus princípios matriz: a dignidade da pessoa humana, que consiste em proporcionar condições mínimas para a pessoa levar uma vida digna.

Os bancos antimendigos revelam a imaturidade do Estado em lidar com questões que envolvem todas essas garantias constitucionais. Será mesmo que seriam a solução?

Em primeiro lugar, analisando o nome designado para os bancos, fica a dúvida (ou até mesmo a certeza) de que se denominação não constitui um verdadeiro 'preconceito camuflado'. Iguala-se, eu diria, à Alemanha Nazista, onde não aceitavam judeus, ciganos, homossexuais... E agora, aqui, no Brasil, não se aceita mendigos nos bancos.

Usa-se a justificativa de que há casas destinadas a abrigá-los. Mas é de conhecimento de todos o estado dessas casas de abrigo?

O escritor Marcelo Antonio da Cunha, em seu livro “No olho da Rua”, retrata a realidade em um dos maiores abrigos de mendigos do mundo. “Os galpões onde ficavam os alojamentos eram antigos galinheiros. Não havia ventilação nem janelas. Conviviam lado a lado, como ele descreve logo no primeiro capítulo, “uma massa humana formada por todo o tipo de gente: criminosos, pacientes psiquiátricos, portadores de deficiências, crianças, adolescentes, idosos moribundos e doentes crônicos acamados”.

A medida veio para excluir ainda mais os excluídos. O governo, então, tira o miserável das ruas para dar um ar de ordenamento urbano e agradar uma parcela da sociedade.

Eles não escolheram, em sua maioria, dormir na rua. Eles são vítimas da falta do Estado, da sua ineficiência e estupidez. E constitui dever do Estado promover políticas públicas para a diminuição da pobreza, evitando, assim, o aparecimento da mendicância.

Quanto à dignidade da pessoa humana, não há no mundo valor que supere o da sua dignidade, e a primazia do interesse coletivo não pode nunca sacrificar o valor da pessoa. Neste caso, parece que decidiram não aplicar este princípio aos moradores de rua. Trata-se de discricionariedade, mesmo. Aplica-se só para as pessoas que eles escolhem. Mereço, viu.

Sem dúvidas, o poder público precisa passar por um processo de depuração ideológica.

HUMOR JURÍDICO

2009-02-24T20:12:00.000-03:00

TERÇA-FEIRA, 24 DE FEVEREIRO DE 2009

Seguem algumas pérolas jurídicas para descontrair um pouco.

Por que as piadas de advogado não funcionam?
Porque os advogados não acham graça nenhuma nelas, e o resto das pessoas não acham que são piadas.

Sabe quem é o melhor contador do mundo?
O advogado.
Por quê?
Porque quando você lhe pergunta quanto dá dois mais dois, ele responde: - Vejamos, quanto você quer que dê?

Qual a diferença entre Deus e um advogado?
Deus não pensa que é um advogado.

"Pessoa jurídica é o Senhor, caro professor, que tem notório saber jurídico". (De um aluno da Escola de Magistratura da Ajuris, respondendo prova escrita).

O que significa mil advogados amarrados no fundo do mar ?
Um bom começo !

Como você sabe se o inverno é muito frio?
Quando os advogados põem as mãos em seus próprios bolsos.

PRINCÍPIOS GERAIS DO PROCESSO PENAL

2009-02-17T14:51:00.000-03:00

TERÇA-FEIRA, 17 DE FEVEREIRO DE 2009

Princípio da verdade real – O que se busca é uma reprodução dos fatos em juízo da forma mais próxima à realidade. Por este princípio, o magistrado não está obrigado a formar o seu convencimento apenas com as provas trazidas pelas partes, podendo, assim, determinar a produção de provas que entenda necessárias para dirimir dúvidas sobre ponto relevante.

A verdade formal, que vigora no processo civil, delimita o magistrado às provas produzida pelas partes para proferir sua decisão, enquanto a verdade real permite trazer aos autos provas independentemente da vontade ou iniciativa das partes.

Existem, porém, algumas limitações ao princípio da verdade real:

Vedação da revisão criminal pro societate, ou seja, se após a absolvição transitada em julgado surgirem provas fortíssimas contra o réu, mesmo assim a decisão não poderá ser revista;

Vedação constitucional do uso de prova ilícita;

Transação penal nos crimes de menor potencial ofensivo prevista na Lei n°9.099/95, uma vez que o juiz deixará de buscar a verdade real para aplicar uma pena avençada pelas partes

Princípio do contraditório ou bilateralidade da audiência – Assegura ao acusado a possibilidade de ser informado sobre toda e qualquer acusação contida contra ele a fim de que possa se defender. Como corolário deste princípio, temos o princípio da ampla defesa, que é a possibilidade do acusado produzir qualquer prova, desde que lícita, para sua defesa. Como diz Fredie Didier Jr.: “O Princípio da Ampla Defesa e o Princípio do Contraditório correspondem à Sandy e Junior.” (referindo-se a dupla quando ainda atuavam juntos).

Em razão do princípio do contraditório, não se admite a condenação do réu exclusivamente com base em prova produzida durante o inquérito, já que nesta fase não vigora o contraditório.

Princípio da iniciativa das partes – O juiz não pode dar início à ação penal, sendo esta titularidade do Ministério Público. Antes do advento da Constituição de 1988, o juiz mediante portaria, podia dar início à ação penal para apurar contravenção penal e homicídio ou lesões corporais culposas. Eram os chamados processo judicialiformes.

Esta possibilidade, portanto, não foi recepcionada pelo art.129, I, da Constituição Federal. Agiu bem o constituinte, uma vez que cabia ao juiz a função de acusar e julgar, características do sistema Inquisitivo; inconcebível em um sistema Acusatório.

Princípio da favor rei – Significa que, na dúvida, deve-se optar pela solução mais favorável ao acusado. Assim, havendo, por exemplo, dúvida sobre a autoria, deve-se absolver o réu.

Princípio da publicidade – O art. 792 do Código de Processo Penal dispõe que as audiências, sessões e atos processuais são franqueados ao público. Há exceção a este princípio no caso de defesa da intimidade das partes ou se o interesse social o exigir.

Princípio da identidade física do juiz – O princípio da identidade física do juiz, embora já tivessse vigência no Direito Processual Civil, não era reconhecida a sua adoção no Processo Penal. A partir da entrada em vigor da lei 11.719/2008, aplicar-se-á ao processo penal o princípio da identidade física do juiz, de acordo com o novo parágrafo 2° do art.399 do Código de Processo Penal, in verbis:

"§ 2° O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença."

PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS DA AÇÃO PENAL PÚBLICA

Princípio da obrigatoriedade – Pelo princípio da obrigatoriedade, o Ministério Público está obrigado a promover a denúncia, não lhe sendo permitido fazer juízos sobre a conveniência ou oportunidade da acusação penal, como acontece nas ações penais de iniciativa privada. Em regra, o processo penal é obrigatório. Se, por exemplo, o promotor de justiça recebe o Inquérito Policial, com elementos indicativos da autoria e materialidade do crime, ele é obrigado a oferecer a denúncia.

Princípio da indisponibilidade da ação - Uma vez oferecida a denúncia, o promotor não pode mais desistir da ação penal proposta.

Princípio da oficialidade – Tendo em vista que o direito de punir, o ius puniend,cabe ao Estado, este deve instituir órgãos oficiais para representa-lo. Pelo princípio da oficialidade, entende-se que o titular da ação pública é o Ministério Público, instituição oficial, pertencente ao Estado.

Fonte: Internet;
Sinopses Jurídicas - Processo Penal - Parte Geral - 6ª Edição - Alexandre Cebrian Araújo Reis e Victor Eduardo Rios Gonçalves.

ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

2009-02-15T12:11:00.000-03:00

DOMINGO, 15 DE FEVEREIRO DE 2009

Muito se ouve falar em Estado Democrático de Direito. É bonito falar, soa bem aos ouvidos; é “chique”. Mas o que se percebe é que poucas pessoas sabem o real significado dessa expressão.

A Constituição Federal, em seu art. 1° estabeleceu o perfil político-constitucional do Brasil como o de um Estado Democrático de Direito.

Estado Democrático de Direito não é sinônimo de Estado de Direito.

O Estado de Direito, concebido após a queda do absolutismo Monárquico, século XVIII, embora tenha se mostrado um grande avanço social, ainda carecia de valores sociais. Suas características principais eram: a submissão absoluta do homem às leis; o estabelecimento formal de garantias individuais; a igualdade de todos perante a lei, na medida em que estão submetidos às mesmas regras gerais e abstratas; a igualdade formal sem intervenção do Poder Público nas relações, a fim de evitar distorções sociais.

Considerava-se apenas aquilo que estava formalmente disposto no ordenamento, sendo inconcebíveis interpretações ou juízos de valores, considerando tais condutas como subjetivismo arbitrário. A preocupação com a rigidez e inflexibilidade das regras visava conter os abusos do monarca. Porém, tais garantias meramente formais, como a da igualdade, por exemplo, com o tempo se mostraram inconcebíveis diante de uma sociedade desigual.

No ensinamento de Fernando Capez “no Estado Formal de Direito, todos são iguais porque a lei é igual para todos e nada mais. No plano concreto e social não existe intervenção efetiva do Poder Público, pois este já fez a sua parte ao assegurar a todos as mesmas chances, do ponto de vista do aparato legal. De resto é cada um por si.”

Não se pode olvidar o grande avanço que o Estado de Direito representou na história e para o Direito. Não obstante, considera-se o Estado Formal de Direito, baseado em regras formais e impessoais, sem observação de adequação social aos dispositivos, inócuo e injusto.

Com base nisso, o nosso legislador constituinte foi além, afirmando que o Brasil não é só um Estado de Direito, mas sim um Estado Democrático de Direito. Verifica-se a incidência não só de normas de conteúdos meramente formais, mas a preocupação com objetivos, como a construção de uma sociedade livre, justa e solidária; a garantia do desenvolvimento nacional; erradicação da pobreza e da marginalização; a redução das desigualdades sociais; a promoção do bem comum, o combate a qualquer tipo de preconceito e a afirmação de princípios fundamentais, como o da dignidade da pessoa humana. A inobservância do conteúdo material e social da lei, configura uma afronta à dignidade da pessoa humana.

Estado Democrático de Direito significa, pois, não apenas a submissão dos homens ao império das leis, mas a observância material e adequação social das normas. É um Estado que permite a participação do povo na administração da coisa pública, visando, sobretudo, alcançar uma sociedade livre, justa e solidária, em que todos, inclusive os governantes, estão igualmente submetidos à força da lei.

STJ CONCEDE INDENIZAÇÃO PARA NASCITURO POR DANOS MORAIS

2009-02-03T21:15:00.000-02:00

TERÇA-FEIRA, 3 DE FEVEREIRO DE 2009

Por Maria Fernanda Erdelyi

Em decisão inédita, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça reconheceu, por unanimidade, o direito de um nascituro de receber indenização por danos morais. A indenização devida à criança antes mesmo do nascimento foi fixada no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul pela morte de seu pai, André Rodrigues, em um acidente de trabalho. “Maior do que a agonia de perder um pai é a angústia de jamais ter podido conhecê-lo, de nunca ter recebido dele um gesto de carinho, enfim, de ser privado de qualquer lembrança ou contato, por mais remoto que seja, com aquele que lhe proporcionou a vida”, afirmou a ministra Nancy Andrighi, relatora do caso.

Depois da morte do marido, Luciana Rodrigues entrou com ação de indenização por danos morais e materiais contra a Rodocar Sul Implementos Rodoviários, empresa onde o pai de família trabalhava. A primeira instância no Rio Grande do Sul condenou a empresa ao pagamento de pensão mensal a título de danos materiais. E ainda: pagamento de danos morais, arbitrados em R$ 39 mil para a viúva e R$ 26 mil para cada filho, inclusive para o que ainda estava em gestão quando o pai morreu. A empresa apelou do Tribunal de Justiça gaúcho sem obter sucesso.

Ambas as partes recorreram ao STJ. A família de Rodrigues alegou que o TJ gaúcho divergiu de precedentes de outros tribunais, ao determinar a incidência da correção monetária e dos juros de mora relativos ao dano moral somente a partir da data do acórdão, e não desde a data da morte do trabalhador. Nancy Andrighi acolheu o pedido com base em súmula do STJ para reconhecer a incidência dos juros moratórios a partir da morte.

A empresa argumentou que o acórdão do tribunal divergiu da jurisprudência do STJ ao fixar indenização por dano moral em montante igual, tanto para os filhos nascidos quanto para o filho nascituro. A Turma não acolheu o argumento. “Uma vez assentada essa ordem de idéias, verifica-se que uma diminuição do valor indenizatório fixado em relação ao nascituro é, portanto, uma tentativa de se estabelecer um padrão artificial de “tarifação” que não guarda relação alguma com a origem fática do dever indenizatório – porto relativamente seguro onde a jurisprudência costuma repousar sua consciência na difícil tarefa de compensar um dano dessa natureza”, disse a ministra Nancy Andrighi, que teve o voto acompanhado pelos colegas Massami Uyeda, Sidnei Beneti e Ari Pargendler.

“O dano moral é, repise-se, conseqüência do fato danoso. A potencialidade lesiva deste confere à análise do dano moral um mínimo de objetividade, em contraste com o absoluto subjetivismo – donde imprestabilidade – da discussão sobre a extensão íntima da dor sofrida”, explicou a ministra. “E, nesse ponto, é forçoso admitir que esta – a gravidade da ofensa – é a mesma, ao contrário do abalo psicológico sofrido – que não é quantificável – seja ele suportado por filho já nascido ou nascituro à época do evento morte”, concluiu a ministra.

Revista – Consultor Jurídico

Comentário – Driele de Oliveira Maschio

É cediço que personalidade jurídica é a aptidão para adquirir direitos e contrair obrigações na ordem jurídica. Tanto a pessoa física como a pessoa jurídica são sujeitos de direito da personalidade.

Para a pessoa jurídica, a personalidade jurídica é adquirida com o seu regular registro no órgão responsável.

Já a pessoa física, de acordo com o art. 2°, primeira parte, do Código Civil, adquire personalidade jurídica com o nascimento com vida. O nascimento com vida traduz a idéia de funcionamento do aparelho cardio respiratório. Observa-se, também, que no Brasil, não é necessário, para adquirir personalidade, um tempo mínimo de vida e forma humana, como é exigido no sistema espanhol. O direito brasileiro, à luz do princípio da dignidade da pessoa humana, só exige o funcionamento, ainda que por segundos, do sistema cardio respiratório.

A parte final do art.2° do Código Civil, diz respeito ao nascituro, que adquire certos direitos desde a sua concepção. Esses direitos se referem ao direito à vida, à proteção pré natal, ao direito de receber doação e herança, direito de lhe ser nomeado curador de seus interesses.

Nascituro, com base na teoria de Limongi França, é o ente concebido mas ainda não nascido. Há, na doutrina, algumas teorias explicativas do nascituro, quais sejam:

A Teoria Natalista, defendida por juristas como Eduardo Spínola, Silvio Venosa, Vicente Rao, sustenta que o nascituro não é considerado pessoa, gozando de mera expectativa de direito, uma vez que a personalidade jurídica só é adquirida com o nascimento com vida.

Para a Teoria Concepcionista, defendida por Teixeira de Freitas, Clóvis Beviláqua, o nascituro é considerado pessoa, inclusive para efeitos patrimoniais, uma vez que personalidade jurídica é adquirida desde a concepção.

Há, ainda, a Teoria da Personalidade Formal, defendida por Maria Helena Diniz, pela qual o nascituro teria personalidade apenas para determinados efeitos de ordem não patrimonial, porquanto a plena aquisição de sua personalidade jurídica só ocorre com o nascimento com vida.

Com maestria, Clóvis Beviláqua, em seu “Código Civil dos Estados Unidos do Brasil” diz que o codificador aparentemente adota a Teoria Natalista, por ser mais prática (primeira parte do art. 2°), mas acaba por sofrer forte influência da concepcionista (parte final, art. 2°) ao reconhecer direitos ao nascituro.

Observa-se, assim, que o Brasil adotou a Teoria Natalista, onde a personalidade jurídica é adquirida com o nascimento com vida. Porém, ao reservar direitos ao nascituro, não se pode ignorar a influência da Teoria Concepcionista no nosso ordenamento jurídico, tendo como exemplo o recente julgado do STJ supramencionado.

O PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA

2009-01-27T18:04:00.001-02:00

Sabe-se que fato, em sentido amplo, é todo acontecimento que causa uma mudança em alguma coisa. Na vida, verifica-se a existência de inúmeros fatos. O Direito Penal, por sua vez, encarregou-se de cuidar de alguns deles, quais sejam, os fatos humanos e indesejáveis socialmente. Desta forma, desprezam-se os fatos da natureza e os desejados pela sociedade. Observa-se a seletividade do Direito Penal, que não se preocupa com fatos em que não há a conduta humana voluntária e não causa reprova social.

Pelo princípio da intervenção mínima, o Direito Penal deve se abster de intervir em condutas irrelevantes e só atuar quando estritamente necessário, mantendo-se subsidiário e fragmentário.

A subsidiariedade como característica do princípio da intervenção mínima, norteia a intervenção em abstrato do Direito Penal. Para intervir, o Direito Penal deve aguardar a ineficácia dos demais ramos do direito, isto é, quando os demais ramos mostrarem-se incapazes de aplicar uma sanção à determinada conduta reprovável. É a sua atuação ultima ratio.

Pela fragmentariedade, o Direito Penal, para intervir, exige relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.

Percebe-se, destarte, que o princípio da insignificância é corolário da característica fragmentária do princípio da intervenção mínima.

O princípio da intervenção mínima tem um papel fundamental em um Estado Democrático de Direito, pois evita que os autores dos denominados “crimes de bagatela” sejam enviados aos presídios tão somente porque sua conduta estava descrita em um tipo penal. A observância do potencial lesivo da conduta para a aplicação da pena pode ser vista como respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Dada a incomensurável importância do princípio da insignificância e intervenção mínima, se faz mister que eles saiam do papel e da ideologia doutrinária e ganhe grandes espaços nas decisões judiciais.

Nesse sentido, leiam o julgamento de Habeas Corpus do STF:

"Princípio da insignificância — Identificação dos vetores cuja presença legitima o reconhecimento desse postulado de política criminal — Conseqüente descaracterização da tipicidade penal em seu aspecto material — Delito de furto simples, em sua modalidade tentada — Res furtiva no valor (ínfimo) de R$ 20,00 (equivalente a 5,26% do salário mínimo atualmente em vigor) — Doutrina — Considerações em torno da jurisprudência do STF — Pedido deferido. O princípio da insignificância qualifica-se como fator de descaracterização material da tipicidade penal. O princípio da insignificância — que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima> do Estado em matéria penal — tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Tal postulado — que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada — apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a do Poder Público. O postulado da insignificância e a função do direito penal: de minimis, non curat praetor. O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado, cujo desvalor — por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes — não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social." (HC 92.463, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 16-10-07, DJ de 31-10-07). No mesmo sentido: HC 93.288, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 11-3-08, DJE de 24-10-08.

INTERROGAÇÃO

2009-01-25T03:00:00.000-02:00

No espaço INTERROGAÇÃO, pretendo publicar algumas questões propostas em concursos públicos com o propósito de inteirar-se sobre os temas frequentemente abordados nas principais provas.

A questão abaixo foi abordada em um exame oral de magistratura.

Diferencie lacuna legal de lacuna axiológica

Resposta: Lacuna legal é a ausência de regulamentação de uma norma a ser aplicada ao caso concreto. Lacuna axiológica consiste na presença de uma norma injusta a ser aplicável ao caso concreto. Há, ainda, a lacuna ontológica, que seria a falta de norma com eficácia social.

Obs: Esses conceitos são dados por Maria Helena Diniz.

A REINCIDÊNCIA NO CÓDIGO PENAL E NA LEI DE CONTRAVENÇÕES PENAIS

2009-01-23T16:54:00.000-02:00

Sabe-se que reincidência é quando o agente pratica novo crime após o trânsito em julgado de sua condenação por crime anterior. Trata-se de circunstância agravante genérica de caráter subjetivo, sendo, pois, incomunicáveis ao autor ou partícipe.

Alguns doutrinadores ostentam a inconstitucionalidade da reincidência diante do princípio do ne bis in idem, pelo qual ninguém pode ser punido mais de uma vez pelo mesmo crime. Não obstante tal discussão, o Código Penal sustentou, em sua parte geral, a reincidência como causa agravante da pena.

Na legislação brasileira, a reincidência é regulamentada tanto no Código Penal, como na Lei de Contravenções Penais, in verbis:

Art.63, Código Penal – “Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no país ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.”

Art. 7°, Lei de Contravenções Penais – “Verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma contravenção depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado no Brasil ou no estrangeiro por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção.”

Destarte, quando se fala em contravenção, aplica-se, para efeitos de verificação de reincidência, o art. 7° da Lei de Contravenções Penais e não o Código Penal.

Diante de tais considerações, vejamos algumas hipóteses de reincidência:

1° Agente comete crime no Brasil e, após o trânsito em julgado da sentença condenatória, pratica outro crime no Brasil.

Verifica-se a reincidência com base no art. 73, Código Penal.

2° Agente comete crime no exterior e, após o trânsito em julgado da sentença condenatória, pratica novo crime no Brasil.

Da mesma maneira, diante da perfeita adequação da situação ao art. 73, verifica-se a reincidência.

3° Agente comete crime no exterior e, após o trânsito em julgado da sentença condenatória, pratica novo crime no exterior.

É reincidente.

4° Agente comete crime e, após o trânsito em julgado da sentença condenatória, pratica uma contravenção penal.

Neste caso, analisando o art. 7° da Lei de Contravenções Penais, verifica-se a reincidência do agente.

5° Agente comete contravenção e, após o trânsito em julgado da sentença condenatória, pratica crime.

Aqui, interessante questão a se analisar. Não se verifica a reincidência ante a omissão do Código Penal e da Lei de Contravenções Penais quando se trata de prática de contravenção e, após o transito em julgado, a prática de um crime. O legislador, por provável inobservância, regulou a reincidência apenas no caso de pratica de contravenção, depois do transito em julgado de crime ou contravenção e não regulou a hipótese da prática de um crime após o transito em julgado de uma contravenção.

Percebe-se a incoerência da lei ao considerar reincidente o agente que comete um crime e depois uma contravenção, e não incidir tal reincidência quando da prática de uma contravenção e, após o trânsito, um crime.